来源：法律适用、律行天下

商业地产租赁合同的效力问题

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售后包租的效力认定问题
我们认为，《商品房销售管理办法》的规定属于管理性规定，且非法律和行政法规，因此不影响售后包租行为的效力。实践中要区分售后包租与借贷融资的关系，如果不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的售后包租，应认定为借贷融资关系，而非商品房买卖合同关系。根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，符合该解释第1条第1款[1]规定的条件的，应当依照《刑法》第176条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

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最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务操作与案例精解
作者：陈鑫范，王琦

当当
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租赁合同解除后转租合同的效力问题
一种观点认为，转租合同系依附于前手的租赁合同，前手租赁合同被解除的，次承租人丧失了继续占有、使用涉案房屋所赖以存在的权利基础，转租合同亦被解除。另一种观点认为，转租合同系独立于前手租赁合同的法律关系，其效力不受前手租赁合同的影响。我们同意第一种观点，理由是：首先，从权利来源看，次承租人的权利来源于承租人的权利让渡。当承租人的权利因合同解除归于消灭时，次承租人对租赁物的占有、使用权利亦归于消灭；其次，从风险分担看，次承租人在接受转租时应当预见到租赁合同被解除的风险，对该可预见的风险应由其承受；第三，从权利保护的层次看，出租人享有的所有权应当优先于次承租人的债权。

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商业地产租赁中的消防问题
对于未经消防验收合格的商业地产租赁，应当区分两种情况：第一，属于《消防法》第11条规定的人员密集场所和特殊建设工程的，未经消防验收或者消防验收不合格的，违反了《消防法》的强制性法律规定，租赁合同无效；第二，《消防法》第11条规定以外的商业地产租赁的，未经消防验收或者消防验收不合格的，不影响合同的效力，当事人可以据此主张违约责任。

商业地产租赁合同当事人的权利保护问题

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产权式商铺承租人的权利保护问题
产权式商铺开发商或者指定的管理公司对外整体出租过程中，有小部分业主主张未经其通知，要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失，如何处理？实践中存在不同观点：一种观点认为，小部分业主无权要求停止侵害、恢复原状。在以产权式商铺为标的物的买卖合同中，买方对商铺享有的权利，不同于独立商铺。为保证物业整体功能的发挥，个别业主的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制。第二种观点认为，小部分业主有权主张停止侵害、恢复原状、赔偿损失。作为商铺的所有权人对于专有部分应当拥有独立、排他的所有权，有权独立处分属于自己的专有部分。其他任何主体未经其合法授权不能决定将商铺出租并改变用途获得收益。大部分业主的授权不能剥夺其他未同意业主的决定权。开发商或者管理公司在未取得所有业主合法授权的情况下将业主商铺整体出租没有合法依据。我们同意第一种观点，理由是：从个人利益与整体利益的平衡角度看，整体出租商铺符合整体利益。产权式商铺作为一种新型的产权形式，法律、行政法规虽无明文规定，但应符合物权法的一般规律。产权式商铺的特点决定了整个市场只有统一规划、统一布局、统一经营、统一管理，业主才能更好地获得利益，单个商铺的利益必须服从广大业主的共同利益，接受整个市场规划布局的限制和约束，才能获得稳定的投资回报。当个人利益与整体利益发生冲突时，更多地需要从商场整体性上考虑，个人利益应当服从整体利益。产权式商铺的业主在行使专有部分权利时不得损害其他业主的合法权益。所有权的行使具有谦抑性，产权式商铺因其特殊性，谦抑性更加明显。

对于商铺的经营管理人在期满后要求续约，或者因经营困难要求调整租金支付标准的，参照《物权法》第76条第2款的规定，经商铺面积占建筑物总面积2/3以上的业主且总人数2/3以上的业主同意，其续约约定或者调整租金的方案有效。未经同意的业主主张终止合同或者不适用新租金标准的，不予支持。

对于开发商或商铺的经营管理人与业主约定一定期限予以回购，期限届满时，业主主张回购的，开发商或经营管理人应当予以回购。

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先抵后租下承租人的优先购买权问题
一种观点认为，先抵后租的，租赁关系不得对抗抵押权，故承租人不享有优先购买权。在苏巧云优先购买权案中，一、二审法院采此观点。第二种观点认为，《房屋租赁司法解释》第22条并未排除先抵后租的情形，因此承租人仍然享有优先购买权。我们同意第二种观点，因为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款规定的租赁合同对受让人不具有约束力，指抵押权实现后租赁权即消灭，而非指承租人在抵押物实现时不享有优先购买权。抵押权是从抵押物的交换价值中优先受偿，其追求的是抵押物的交换价值，不享有对抵押物的处分权。优先购买权是优先购买租赁房屋的权利，并以同等条件为权利行使的必备要件。抵押权和承租人优先购买权基于法律设置目的的不同，不会产生冲突。因此，只要承租人的出价与第三人（包括抵押权人）出价相同，抵押权人只能从抵押物的交换价值中优先受偿，而不能直接取得抵押物。

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出租人破产的解除权问题
一种观点认为，租赁合同可以被解除。因为房屋租赁合同以使用、收益标的物为目的，是继续性合同，即履行具有一定继续的时间，并非一时或一次完成。且可按照年、月、日等标准划分成若干份额，标的物为可分物。出租的房产已使用的租赁期间，租赁合同已经履行完毕；尚未使用的租赁期间，视为未支付租金，应认定为租赁合同未履行完毕，此时管理人享有解除合同的权利。第二种观点认为，租赁合同不应被解除。因为承租人以抵销的方式支付全部租金，出租人已履行完毕租赁协议约定权利义务，不符合《企业破产法》第18条适用的前提，出租人无权解除租赁合同。我们同意第二种观点，理由如下。首先，在双方约定租金与债务相抵销的情况下，承租人的义务已经履行完毕，不属于双方均未履行完毕的合同，不符合破产管理人解除合同的条件。其次，赋予破产管理人解除合同或者继续履行的选择权，目的在于实现破产财产最大化清偿的目的，但破产管理人的任意解除权也应受到限制，不然对方当事人的利益将陷入不确定的境地，为此法律特别规定对于双方均未履行完毕的合同，破产管理人才享有解除合同的权利，对于对方当事人已经履行完毕的合同，破产管理人不能解除合同，这与破产法平衡保护破产财产和债权人的利益也是一致的。

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承租人的优先续租权问题
一种观点认为，优先权需由法律明确规定，当事人对承租人的优先续租权作出约定，违反物权法定原则，不具有法律效力；第二种观点认为，承租人的优先续租权约定有效，可以比照承租人的优先购买权规定，承租人享有强制续租的权利；第三种观点认为，承租人的优先续租权约定有效，但仅具有债权效力。我们同意第三种观点，理由是：承租人的优先续租权并非法定优先权，故不具有物权的效力，承租人据此也不具有强制续约的效力。赋予租赁权对抗效力以及抑制出租人的自由终止权利成为各国共同的倾向,[2]因此承租人的优先续租权作为租赁双方的权利义务安排，具有债法上的效力，承租人享有合同上的请求权，包括请求继续签订租赁合同的效力和请求承担违约责任的权利。

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竞业禁止问题
对于竞业禁止条款的效力，由于系平等商主体之间订立的合同，一般认可其效力。实践中有争议的是竞业禁止的范围如何确定？一种观点认为，只要属于同业竞争范围的，均属于竞业禁止的范畴；第二种观点认为，只有在经营规模、经营业态、商品类别、数量、营业额等方面，对承租人构成对等性竞争或者对经营性利益有较大影响，才能认定为违反竞业禁止义务。我们认为，对于竞业禁止的范围，首先应遵从合同约定。合同范围约定不明的，应以能否与承租人形成竞争关系作为判断标准，以合理平衡出租人与承租人的利益。

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不动产出租人的留置权问题
对于不动产出租人是否享有留置承租人置于该不动产上的财产的权利，实践中存在不同观点。一种观点认为，不动产出租人不享有留置权。《担保法》第84条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。据此，基于租赁合同不能产生留置权。而且，从比较法看，美国《统一住房租赁法》明确提出废除出租人留置权，[3]故不应认可其效力。第二种观点认为，《担保法》第84条已为《物权法》第230条所取代，基于租赁关系可以产生留置权。我们同意第二种观点，根据新法优于旧法原则，《物权法》并未限制债权债务关系的类型，应当可以适用于租赁合同。

实践中的难点在于，对于不动产租赁关系，如何理解“合法占有”？对此存在两种观点：一种观点认为，只要承租人的动产置于出租人不动产之上，且非因侵权行为所引起，[4]即可认定为合法占有；另一种观点认为，需承租人自愿将动产交付出租人方构成合法占有。我们同意第一种观点。从比较法上看，《德国民法典》第562条第1款规定，就出租人因使用租赁关系而发生的债权而言，出租人享有承租人所携入的物上的质权。[5]我国台湾地区民法第445条第1款规定：不动产之出租人，就租赁契约所生之债权，对于承租人之物置于该不动产者，有留置权。但禁止扣押之物，不在此限。从前述法律规定看，均只要求承租人之物置于该不动产即可。从实践情况看，承租人自愿将动产交付出租人概率较小，对出租人要求过于严苛。因此，只要留置之物为承租人由他处所移入，且其移入之目的非属于临时性之置放，[6]出租人即可行使留置权。

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租赁关系中执行异议之诉问题
1.关于执行异议之诉的起诉条件问题。

我们认为，对此需要区分两种情况：

一是在带租拍卖的情形，此时申请执行人提出应当除去租赁关系，对带租拍卖提出异议的，属于《民事诉讼法》第225条规定的执行行为异议，其无权提起执行异议之诉；

二是在除去租赁关系的拍卖情形，承租人提出应当带租拍卖，对除去租赁关系拍卖提出异议，因涉及实体权利的争议，可以依据《民事诉讼法》第227条规定处理。

2.关于租赁与查封的关系问题。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定了租赁在查封之前的，可以对抗执行。反之，租赁在查封之后的，承租人不得以其租赁权对抗执行。

3.关于租赁与抵押的关系问题。

承租人在债权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付了租金，并实际占有使用租赁物的，应认定为“先租赁后抵押”。执行法院根据抵押权人的申请，在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应予支持。反之，租赁权在抵押权设立之后的，应认定为“先抵押后租赁”，承租人不得以租赁权对抗抵押权人。

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拆迁中承租人的权利保护问题
租赁期间，出租人的房屋被拆迁的，出租人主张解除合同，要求承租人迁让房屋，承租人要求分得部分拆迁补偿，实践中做法不一。我们认为，租赁合同尚未到期，房屋遭遇拆迁的，出租人与承租人在租赁合同中对拆迁时如何处理有约定的，按照约定处理。租赁合同对此没有约定或者约定不明的，承租人主张赔偿损失的，分别其情形予以处理。

1.关于装饰装修价值的损失。

在承租人有证据证明其装饰装修初始价值的情况下，其损失与租赁合同已经履行的期限相关，可以剩余租期与全部租期的比例计算其装饰装修损失，但不得超过房屋所有权人获得的装饰装修补偿。在承租人没有证据证明其装饰装修初始价值的情况下，根据公平原则由出租人与承租人进行分担。

2.关于搬迁损失和停产停业损失。

商业地产租赁中，实际发生搬迁费用和实际停产的往往是承租人，对此承租人有证据证明其搬迁损失和停产停业损失的，其应获得相应的补偿，但不得超过房屋所有权人获得的搬迁费和停产停业损失补偿。承租人不能举证证明的，根据公平原则由出租人与承租人进行分担。

3.关于可得利益。

房屋被征收后会导致承租人商业机会丧失，承租人向出租人主张可得利益的，由于其获得的补偿不能超过房屋所有权人获得的补偿范围，而该损失并不在征收补偿范围之内，故承租人无权主张可得利益。

4.关于补助奖励费用。

关于承租人能否获得补助、奖励，由当地政府规定。当地政府没有规定的，补助奖励归属于房屋所有权人，承租人无权取得。

[1]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
[2]［日］我妻荣：《债法各论（中卷一）》，徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第183页。
[3]周珺：《美国住房租赁法的转型：从出租人优位到承租人优位》，中国法制出版社2011年版，第166页。
[4]黄茂荣：《债法各论》（第1册），中国政法大学出版社2004年版，第78页。
[5]陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第208页。
[6]黄立主编：《民法债编各论（上）》，中国政法大学出版社2003年版，第263页。