编者按

“征疑解惑”专栏，由律行天下团队携手建工领域的资深律师，对读者朋友们在适用《施工合同司法解释（二）》过程中遇到的疑难问题从法律角度进行专业解答。

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工程属于小产权房且已全部销售完毕，未办理规划许可等手续，法院认定属于违章建筑，建筑企业起诉时主张的是工程款。法院释明要求变更诉讼请求，建筑企业未变更，一审法院全部驳回。根据《施工合同司法解释（二）》第3条的规定，此种情况，建筑企业如变更诉讼请求主张损失，过错如何认定？

未取得建设工程规划许可证的无效建设工程合同如何结算工程款

文：王琦律师团队

《施工合同司法解释（二）》第2条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”因此，若在起诉前建设工程仍未取得建设工程规划许可证的，则该建设工程施工合同无效，除非发包人在建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就时仍不办理的（此时施工合同有效）。关于这类建设工程施工合同被认定无效后，如何结算工程款的问题，存在不同的观点。

第一种观点认为，未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同被认定无效后，工程价款的结算应当参照《施工合同司法解释》第2条、第3条的规定处理，即应当区分工程质量是否合格。如果工程已经竣工验收合格或者修复后竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。如果工程质量不合格，应当对承包方投入人工费、机械费、材料费等实际损失进行分担，考虑发包人的过错较大，其应分担较多比例的损失。[1]

第二种观点认为，无建设工程规划许可证的建设工程无论质量是否合格，均不得参照合同约定支付工程价款，应立即拆除已完工程、返还已支付的工程款，并根据各自的过错，发包人赔偿承包人的人工费、材料费、机械费等实际损失。如成都中院在四川恒升钢构工程有限公司与四川国际标榜职业学院建设工程施工合同纠纷案[2]中认为，当事人之间关于修建未取得建设工程规划许可的建筑的约定属于无效约定，因该建筑在法律层面不具有可利用性，不能适用《施工合同司法解释》第2条所确立的折价补偿规则，应适用缔约过失规则对施工人的利益（包括建造成本和利润）予以赔偿。

第三种观点认为，未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同被认定无效后，工程价款的结算不应作为民事纠纷来处理。首先，对违法建设行为的认定及处理属于行政职责范围；其次，参照《国有土地使用权合同司法解释》第19条第2项的规定，当事人主张按建设工程施工享有权益的，法院不予受理。[3]

我们认为，上述第二种观点刚性评价，忽视了履约之结果是否符合合同目的，是否具备经济价值本身。第三种观点机械地割裂了民事关系与行政关系之间法体系之间的内部有机关联，未能关照到部分违章建筑允许在程序上进行补正，疗治违章建筑之瑕疵；且在行政处罚后，对违章建实际拆除前允许民事上进行评价（定性及归属）的空间，故并不可取。上述第一种观点在结论上看似符合事物的本质，但尚且需要充分有力的论证。

我们主张，在发生未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同被认定为无效，从源头上，实则是对建造行为本身作出的否定性评价。如果无效合同已经取得了合同预期的经济效果，如建造完成的物满足不动产的构成要件，固定+附着于土地上（取得土地使用权，即建筑物附着的权源），具有遮风挡雨之起码标准，且符合合同目的的经济物（房屋），故此应当从客观角度以及交易观念的纬度进行评价，认定为不动产能够发挥应有经济价值。

工程价款的结算一般应参照《施工合同司法解释》第2条、第3条的规定处理，除非该建设工程被有关部门依法拆除。因为：（1）《施工合同司法解释》第2条、第3条是处理建设工程施工合同被认定无效后工程价款结算的一般原则，在未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同被认定无效的情况下，只要该建设工程没有被有关部门依法拆除，其在结算工程价款时并无多大的特殊性，不应该被特殊对待。（2）实践中，大量的没有建设工程规划许可证的建设工程都是政府部门、国有企事业单位、军队等的用房，如果不允许承包人参照《施工合同司法解释》第2条、第3条的规定结算工程价款，将使得本就处于弱势的承包人的利益失去有效的保障，也无法平衡承发包双方的利益。（3）若该未取得建设工程规划许可证的建设工程被有关部门依法拆除的，此时确实不宜再参照《施工合同司法解释》第2条、第3条的规定结算工程价款。事实上，在这种情况下，《施工合同司法解释》第2条规定的折价补偿的基础已经不存在，只能根据各自的过错大小，适用缔约过失规则。对承包人的利益（包括建造成本和利润）根据比例予以赔偿。[4]

问题中在施工无效情况下，法院负有释明权，且不得发生利益失衡，使不诚信的一方获得额外利益。题设案例中，在法院释明之后，就已经施工完成的工程应当作为发包人取得的财产对待，基于其特殊性而无法返还，需折价补偿。即参考《施工合同司法解释》第2条之规定，参照合同结算工程款。[5]问题中的法院直接予以驳回的操作过于机械。无论合同有效及无效，均是因人、材、机物化之后投入的成果，该报酬以工程款形式体现没有问题。此时就已工程的造价结算，不应沦为损失而错误适用《施工合同司法解释二》第3条之规定！

在李义清与浙江威特电梯有限公司建设工程施工合同纠纷一审案[6]中，法院即正确地对此进行了界分。其核心观点是无效合同的损失应当是工程款未支付产生的利息损失等内容，而非支付工程投入后的对价本身，殊值赞同。法院认为涉案的电梯试验塔虽有建设工程规划许可证但未在施工前未办理建设工程施工许可证，且原告明确表示其不具备相应的施工资质，故双方之间的建设工程施工合同违反有关法律禁止性强制性规定，应属无效。《合同法》第58条规定了合同无效的法律后果。合同无效后，因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告已完成施工部分的工程应视为被告取得的财产，被告虽辩称原告已施工部分可能存在质量问题，但未提供任何证据佐证，且经本院释明明确表示不就工程质量申请鉴定，本院对其辩解不予采纳。上述工程无法返还原告，被告应予以折价补偿，补偿标准可参照双方约定的工程款计算方式，扣除被告已支付的工程款，尚应补偿167440元。因原告明知被告无施工许可且自身无相应施工资质，同时被告在未办理施工许可证前提下将工程发包给无施工资质的原告施工，双方对涉案合同无效均有过错，因此造成的损失双方应各自承担。故原告主张被告支付工程款利息损失及停工经济损失，本院均不予支持。

至于造成无效施工合同过错的比例分担，一种观点认为，发包人负有义务办理工程规划许可（包括建设用地规划许可、建设工程规划许可）在内的审批手续。因此，发包人应对未取得建设工程规划许可证导致施工合同无效承担责任。第二种观点认为，发包人与承包人签订施工合同均有过错，其中，发包人负有办理工程审批手续在内的义务，但承包人作为有经验有专业资质的施工企业，理应尽到审慎签约义务。责任比例上，根据过错之原因力大小分摊，应由发包人承担主要过错，承包人承担次要过错。实务中多以发包人与承包人七三开的比例进行分配。需要强调的是，在工程合格的前提下，上述比例不应当落实在工程款的支付上。