作者：齐精智
来源：北大法律信息网

债权人放弃抵押权属于债权人对财产权的抛弃，该行为是系一种单方民事法律行为，在司法实务中对此项认定较为严格。齐精智律师提示因为除法律有特别规定外，意思表示应以明示方式作出，因此通常情况下认定该行为应确认债权人明确作出了放弃抵押权的意思表示或者实施了相关行为。

　　本文不惴浅陋，分析如下：

　　一、抵押权人即使未起诉部分抵押人的也不构成对抵押权的放弃。

　　裁判要旨：抵押权虽属从权利，但法律、司法解释没有强制要求混合担保中的债权人行使抵押权须将抵押人与债务人、其他保证人和担保物权人列为共同被告一并起诉，否则即视为放弃抵押权。放弃抵押权属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示应以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权抛弃的效力。

　　案件来源：《延边新合作连锁超市有限公司、吉林龙井农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷案》【（2017）最高法民终964号】

　　二、抵押权人依普通债权破产申报，保证人部分免除保证责任。

　　裁判要旨：债务人以自己的抵押物为其向银行的贷款提供抵押担保，债务人无力清偿到期贷款并进入破产程序，银行仅以普通债权人身份向破产管理人申报债权的，视为银行放弃了对该抵押权的实现，保证人在该放弃范围内免除保证责任。

　　案件来源：（2009）民二终字第34号。

　　三、债权人怠于行使抵押权的不作为，如造成抵押物的价值减少或者损毁、灭失即可视为其放弃抵押权。

　　《担保法解释》第三十八条第三款之规定“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保”，债权人怠于行使抵押权的不作为，如造成抵押物的价值减少或者损毁、灭失即可视为其放弃抵押权。

　　四、抵押权人同意转让抵押物，视为放弃抵押权，其只能对买受人支付的价金行使代位权，不能再追及于抵押物行使物上抵押权。

　　裁判要旨：最高法院认为：双方争议的焦点是：抵押权人同意抵押人销售抵押房产的情况下，能否认定抵押权消灭。　　首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于农行道外支行因无法行使价金代位权而造成的损失，系农行道外支行与中财公司的债权债务关系，当事人应当另行主张。

　　其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。基于上述分析，原判决对于农行道外支行要求实现抵押权的诉讼请求未予支持，认定事实清楚，适用法律正确。裁定：驳回农行道外支行的再审申请。

　　案件来源：最高人民法院（2016）最高法民申887号。

　　五、主债权超过诉讼时效，抵押权归于消灭。

　　裁判要旨：抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权消灭，而非胜诉权的丧失。抵押权消灭后，抵押人要求解除抵押权登记的，人民法院应当支持。

　　案件来源：李睿上诉王军抵押合同纠纷一案[北京市第三中级人民法院（2016）京03民终8680号，《最高人民法院公报》2017年第7期]

　　六、债权人在担保合同约定可任意选择实现物保或人保顺序，但不能推定保证人放弃依据物权法第194条第二款规定抗辩担保责任的权利，保证人仍可免责！

　　裁判要旨：保证合同约定：“无论贷款人是否享有其他担保，贷款人均有权要求本合同的保证人在其担保范围内承担保证责任”，该类条款仅说明保证人将物权法第一百七十六条规定所赋予保证人在抵押权人没有先就主债务人所提供担保物进行受偿，而直接要求保证人履行保证义务时的抗辩权予以了放弃；并不能推定保证人放弃依据物权法第一百九十四条第二款规定抗辩担保责任的权利。

　　关于同一债权同时存在债务人物保和其他担保方式的，债权人放弃债务人物保或放弃抵押顺位造成丧失优先受偿权益情形的，其他担保人如何担责的问题：如果没有其他担保人继续担责的承诺，其他担保人有权主张部分免责。  物权法176条是混合担保中债权人实现顺序的约定效力及无约定情形的认定处理，而194条第二款则是对于债权人（抵押权人）对实体权利放弃处分后对其他担保人的影响。

　　案件来源：（2015）鲁商终字第419号。

　　综上，银行放弃债务人自己提供的抵押权的，保证人在银行放弃的价值范围内免责。

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齐精智，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷专业律师，北大法学院北大法宝学堂特约讲师。转载请在显著位置注明出处及作者，否则诉讼维权。