实务中存在一种情形，已办理抵押登记的房屋一处，抵押人与抵押权人在抵押合同中约定不得再行办理顺位抵押，那么抵押人是否还能够与第三人申请抵押权顾位登记呢?笔者以为此问题较为典型，在实务中争议较大，处理意见不同，且涉及登记能力和登记事项记载问题，笔者有意做阐释。

　　鉴于抵押合同系抵押登记的要件之一，故而有观点认为既然抵押人已与抵押权人进行了约定，那么登记机构自然应依据其约定，不得办理抵押权的顾位登记；也有观点自登记申请一致性审查角度出发，认为第二顺位抵押登记申请与登记原始资料相冲突，应予以拒绝受理。笔者以为此两种观点皆有失偏颇，观点一毫无根据的将抵押人与抵押权人之间的约定作为对登记机构的束缚，为合法之登记申请强行附加了枷锁，无异于将无登记能力的附条件的登记申请予以登记。观点二片面的理解了一致性审查，并非原始资料的记载皆能成为约束登记机构审查的要素。经查验登记簿记载符合一致性要求的，实则无须查验原始资料。故而只有能够记载人登记簿的要素方能成为一致性判断的要素。而禁止顺位抵押的规定是否能被记载人登记簿呢?这便又回归了观点一之症结所在，附加条件的登记申请的登记能力问题。故而其亦是错误和片面的。那么抵押合同中存在禁止顺位抵押登记约定的情形下，顺位抵押是否能够受理呢?笔者以为倘若第二顺位申请人之登记申请清晰，材料齐全合法有效的，登记机构并无不能受理之理由。

　　一、从第一顺位抵押权人利益无害性角度出发

　　自清偿顺序而言，同一财产向两个以上债权人抵押的，其拍卖变卖所得价款按照抵押物登记的先后顺序清偿，此系《物权法》与《担保法》明确规定的清偿顺序，可见第一顾位抵押权人权益是具有足够保障的。纵使存在第二第三顺位抵押，其清偿顺序亦足够保障其债权，后顺位抵押纵使登记实则对在先顾位抵押权人利益是并无损害的。

　　实务中，或许很多在先抵押权人的顾虑在于，后顺位抵押权人的债权先行进入执行程序的问题。在先抵押权人担心经在先执行而抵押物被处分，即执行竟合发生而丧失其债权保障。此种顾虑并非毫无依据。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第九十一条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”其明确了执行竞合中的在先查封法院优先处分原则。那么倘若第二顺位抵押权人抢先申请查封，那么是否在先抵押权人的债权便丧失了保障呢?

　　实则纵使第二顾位抵押权人不抢先查封，普通债权人亦可能通过此规则实现曲线救国，
 达到处分抵押物的目的。但是最高院及各地高院已然注意到此问题，并相继出台对于在先查封法院优先处分规则的突破规定。2014年福建高院《关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见(试行)》第二十五条规定：“经一步规范省内法院间享有优先受偿权执行法院对标的物的优先处置程序。若首先查封的案件为普通债权，首封法院应在收到对该标的物享有优先受偿权执行法院的通知后10个工作日内，将标的物交由享有优先受偿权法院拍卖并主持分配，但该标的物仍由首封法院继续查封。发生争议的，由争议法院的共同上级人民法院负责协调。”福建法院直接径自取消了首封法院的优先处置权，赋予了优先受偿法院对标的物的处置权。上海法院亦于同年出台了《关于在先查封法院在优先受偿债权执行法院处分查封财产有关问题的解答》中明确规定了无益拍卖禁止原则，即原则上由优先受偿权在先但查封、扣押或者冻结顺位在后的法院负责处分，避免出现在先查封法院对查封财产进行处分并清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能。上海法院亦取消了首封法院优先原则，但保留了一种例外可能，即首封法院已进入变现程序且清偿担保债权和执行费用后有剩余的除外。纵使如此此种例外亦考虑对于优先债权的保护。而早在 2013年的江苏高院已经开始探索首封法院与优先债权法院因执行而存在冲突之时的解决方法。并在2015年对上海高院之规定予以借鉴出台《关于首查封普通债权法院与轮候查封优先债权执行法院之间处分查封房地产等相关问题的解答》，其明确冲破首封优先权的束缚，规定以优先债权执行法院处置为原则，首封法院处置为例外，侧重了对于优先债权人的保护。另外、山东、浙江、北京高院亦出台了系列规定，亦在不同程度上对首封优先权有所突破。同时最高院亦在2015年对福建高院《关于解决首封处分权与债权人行使优先受偿债权冲突问题的请示》的批复中提及：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顾位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权)，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”固然最高院之规定对于首封优先权的突破较之以上几处高院较弱，但亦体现了对于优先债权的保护。并且值得注意的是，在东部沿海省市，跨区域联动实现对于首封优先处置的突破已然形成一定规模，在苏、沪、浙、闽、鲁四省一市之间已经形成了跨省联动协作执行的良好基础。故而对于首封优先原则突破的个别省市规定已然形成了一片的协同之势。虽然最高院强调首封优先原则，但相信随着区域联动的逐渐推进，其对于执行工作的利好和优先债权人的保护效果的凸显，其必然将突破首封优先原则。

　　此外，在先顾位的债权人尚可以通过申请参与分配的形式保护其权益，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行)》第九十三条规定：“对人民法院查封、扣押或者冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”且对于首封法院的执行存有异议的可以依据民事诉讼法及其司法解释的相关规定提请异议维护其合法权益。故而，对于在先顺位的抵押权人，其在后顾位的抵押登记对其并无损害，纵使因执行程序的介入而导致其不能率先处置的，各地高院以及最高院已经相继出台了相应的保障措施，且立法已然强调优先债权的受偿权利，倘若因对在先顺位抵押权人有损害之虞而不予受理顺位抵押实则并不妥当。

　　二、从合同内容角度出发

　　《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故而，合同效力倘若无当事人例外约定，在双方签字确认之后已然生效，即可作为合法之登记申请原因材料据以申请登记。故而登记机构在受理相关业务之时，其侧重关注的应为合同效力，合同类型以及将欲记载人登记簿的内容。如抵押登记的，登记机构应对于其作为主合同的主债权合同及抵押合同予以审查，审查
 其效力，合同类型是否生效及合法。同时对于将记载人登记簿的被担保主债权数额和种类、债务履行期限以及抵押人和抵押权人等予以审查。而对于其他登记簿无须记载的内容实则并无权限及审查必要。典型的如抵押合同中的流抵条款，很多观点认为登记机构对于当事人在合同中约定的流抵条款亦应予以审查．倘若存在此条款则不应予以受理，实则流抵条款为当事人之间的一种约定，其实质为约束当事人之间的行为，系基于债之范畴的约定。登记机构作为物权公示机构倘若对此约定亦要进行逐一审查，无异于徒增繁琐和滥用职权。同时纵使合同存在流抵条款，其亦并非导致整个合同当然无效。依据《最高人民法院关于适用

　　三、自附条件申请的登记能力角度

　　登记申请和登记请求权是两种完全不同情形，登记申请其针对登记机构，系登记当事人对登记机构提出的申请，而登记请求权系当事人之间的一种约定，请求对方为一定行为，配合其办理登记申请的权利。登记申请系程序性行为，而登记请求权系基于法律关系而约束双方的权利。登记申请并不发生对登记机构的约束，因登记机构尚需对于当事人提出的申请予以审核，此种受理之后的约束亦基于法律对于办理时限或者材料范围内要求的约束，并不直接来源于当事人申请。而登记请求权则产生对于当事人的约束，同时亦不能约束作为当事人之外的登记机构，其并未介入当事人法律关系之间，故而此种约束仅在当事人之间发生。

　　而对于附加了限制条件的合同，其应为附条件的登记申请，倘若申请人要求将此种约束记载人登记簿，实则其系对于登记机构的要求和约束，而在法律法规并无规定登记机构要承载此种约束之时，登记机构无须理会当事人之申请，即此种附加条件只在当事人之间发生效力，因合同生效而拘束双方当事人，但是若要记载人登记簿，使其具有登记能力尚不能实现。比如当事人之间就转让不动产的合同中约定一定年限的禁止转让约定，登记机构是否有义务将其记载呢?而记载之后是否需替当事人担任监督角色，在此期间内将该不动产予以限制，阻止其转让呢?显然登记机构并无义务履行当事人之间的约定，此种限制亦不应具有登记能力。

　　禁止顾位抵押的限制并非登记簿记载内容，登记机构便不能将其加以记载。纵使其存在于原因材料之抵押合同之中，依据《不动产登记暂行条例实施细则》及《不动产登记操作规范 (试行)》规定，因不动产交易、继承等利害关系人其并不能查询不动产登记资料，故而交易之第三人实则对于此种禁止性约定极有可能是不知情的，亦无法通过查询登记资料予以知晓，即其为善意，而倘若登记机构将其予以记载或者披露，实则阻断了当事人之善意。而此种披露是否系法定义务尚值得商榷，却在实际结果上造成了善意之第三人无法善意取的结果。笔者以为在附加条件无法记载人登记簿的前提下，倘若合同已然生效，登记机构自然可不予理会当事人之间的约定，径自受理后顾位的抵押登记申请。

　　故而，综上所述，登记机构在第一顾位抵押人和抵押权人之间存在禁止顺位抵押的约定时，因其附加限制并不具备登记能力而不能被记载人登记簿，其亦不对登记机构产生约束。且纵使办理后顾位抵押亦对在先顺位抵押权人权益并不产生损害之影响，故而登记机构受理后顺位抵押并无不妥。

　　【来源】《房地产产权产籍》双月刊2018年第6期

　　【作者】淄博市不动产登记中心　崔文强