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原创 王艺璇  明德商法

 

摘要

实务中常见的借名买房现象多与我国当下各项住房政策有关。因此，对借名买房纠纷中的各项核心争议如借名人与出名人之间借名合同的效力、房屋所有权的归属及出名人处分房屋的效力等问题不能仅局限于纯粹私法层面的讨论，其更本质的涉及公法规范是否以及如何延伸至私法关系的问题。应当说，政策本身的正当性越强，其对私法关系的影响也应更强。具体而言，对于借名合同，应综合衡量政策目的、当事人的合同利益，并应结合比例原则的分析以确定政策是否影响以及对合同效力的影响程度。对于房屋所有权归属的判断，政策所欲保护的法益、借名人与出名人的利益亦是必须考量的因素，不过在这一问题的判断中应特别注意对交易安全的维护。

 

关键词

借名买房；公法私法的关系；比例原则；交易成本

 

目次

一、问题的提出

二、住房政策背景下借名合同的效力

三、住房政策背景下借名买房的房屋所有权归属

四、结语

 

一、问题的提出

近年来，为规避各项住房政策，实践中借名买房的现象逐渐增多。所谓借名买房，其核心是指借名人与出名人约定，以出名人的名义购买房屋并将房屋所有权登记至出名人名下，但房屋的实际占有、使用和收益等权能仍由借名人享有。其具体包括了借名合同的签订、房屋买卖合同的签订及房屋所有权的移转登记等多个步骤。伴随这一现象，实务中借名买房纠纷也频繁出现，核心争议主要集中于借名人与出名人间借名合同的效力、房屋所有权的归属及出名人处分房屋的效力等问题。

 

对于这些问题，学界及实务界最基本的态度逐渐趋向统一。对借名合同，学界与实务界较一致地认为，只要借名合同中当事人的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定和善良风俗，应认可其效力。 对于房屋的所有权归属，我国法院早期一般是在认定借名合同有效或借名事实存在后，径直认定借名人为房屋所有人，不动产登记簿的登记属登记错误。近来，法院的态度已有所转变，如大连羽田案中，最高院认为“对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应判决他人向权利人办理登记过户。”北京高院亦出台相关意见，基本思路与最高院一致。与此相适应，出名人处分房屋的效力也从无权处分说逐渐转向有权处分说。

 

这也与面临相似问题的我国台湾地区基本取向一致，我国台湾地区的借名登记多出于投机、逃税或规避法律等目的，对于借名合同的效力，其学术和实务界亦经历了无效说到附条件有效说的转变。对于出名人处分房屋的效力，其亦从无权处分说逐步转向有权处分说。2017年，我国台湾地区最高法院第三次民事庭会议就借名登记专门做出决议：不动产借名登记契约为借名人与出名人间之债权契约，出名人依其与借名人间借名登记契约之约定，通常固无管理、使用、收益、处分借名财产之权利，然此仅为出名人与借名人间之内部约定，其效力不及于第三人。出名人即登记为该不动产之所有权人，其将该不动产处分登记予第三人，自属有权处分。

 

然而，学术与实务界基本态度的一致只是提供了整体的思考方向，其整体取向尊重意思自治的态度值得肯定，但未能彻底解决实践中的具体问题：在我国，基于特殊的住房政策背景， “各项住房政策是否以及如何影响借名合同的效力、房屋所有权归属的判定等”是必须要解决的核心问题。在这个意义上，我国台湾地区的处理方案也仅有有限的借鉴意义。有鉴于此，本文意图通过对我国既有案例实践与学术观点的整理与分析，立基于现行法秩序，为我国特殊政策背景下的借名买房纠纷寻求更具体的解决方案。

二、住房政策背景下借名合同的效力

借名人与出名人间的借名合同是借名买房的基础。其一般约定以出名人的名字购买房屋，房屋登记在出名人名下，但房屋仍由借名人占有、使用、收益和处分。由于借名合同并非《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）明确规定的合同类型，从内涵来看，其与委托合同最相类似，因此，在合同未有明确约定时，应类推适用委托合同的规定。

 

在我国特殊的政策背景下，借名合同效力的判定更本质的涉及公法规范是否以及如何影响私法关系的问题，这又与具体公法规范的目的及正当性密切相关。以下区分不同规范予以讨论。

 

（一）借名购买经济适用房中借名合同的效力

 

经济适用房是面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。我国国务院发布的《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（以下简称《若干意见》）以及建设部等七部委联合发布的《经济适用住房管理办法》（以下简称《办法》）均对购房主体资格做了明确限定，由此也诱发无资格者借名买房的问题。学界及实务界一致认为前述文件属行政规章，非法律、行政法规的强制性规定。但其可能构成《中华人民共和国民法总则》第153条所称的“公序”。

 

而判断前述文件是否构成“公序”需法官综合考虑公法规范与私法关系所要实现的利益、价值，排除合同效力的必要性以及得失之间的权衡。对此，学界及实务界已从不同角度提出了权衡要点：

 

1. 实践经验及学说观点梳理

 

实践中，由于经适房并非绝对不可交易，5年期满后其可上市转让。在本文收集的案例中，法院多将考量重点放在对“法庭辩论终结前诉争房屋是否已具备上市交易条件”的事实判断，在认定合同有效的案例中，法院的论证思路一般为“诉争房屋已具备上市交易条件——因此双方的借名行为并未损害国家利益——借名合同有效。”不过，这种“将具体事实的发生作为合同有效的决定因素”的论证思路，有逃避回答实质问题的嫌疑，未能从根本上解决在房屋满足上市交易条件前，借名合同为何因违反公共利益而无效的问题。 

 

也有法院给出较详细论证，如认为：“《办法》非法律行政法规的强制性规定，而至于是否损害国家或社会公共利益，本案出名人当时并无购买经适房的实际需求和意愿，而借名人除讼争房屋外无其他住房，其购买讼争房系用于自住，而非用于投资或投机，因此双方的借名合同不能认定存在非法目的，其实际效果与政策规范目的亦不存在明显背离。……” 也有认为“当事人的约定侵害了其他符合申请条件的居民家庭重大切身利益”。

 

我国学界对此也有不同观点，无效说将观察重点置于其他符合购买条件的低收入家庭的利益。有效说着重关注双方当事人利益的衡量。 部分无效说认为双方关于“5年后出名人应将房屋登记于借名人名下”的约定有效，而房屋由借名人占有、使用的约定因背离经适房系为困难居民提供住房保障的宗旨，应为无效。

 

总结而言，既有观点从不同角度提出了判断合同效力的考量要点：因经适房数量有限，可能受到影响的公共利益主要是潜在的有购房资格且亟需住房的家庭的利益，此外，借名人与出名人的利益也必须加以权衡。不过，不同要点具体应占何种权重，既有研究尚未得出统一结论，对此还应回到对公法规范本身的分析。

 

2. 本文观点

 

与判断借名购买经适房有关的规范主要包括：

 

（1）规范目的

 

从《若干意见》第一段可看出，经适房设立的整体目的在于为低收入家庭提供住房保障。而由于经适房数量有限，为使具有购房资格又真正需要住房的人购得房屋，防止投机现象的出现，《办法》及配套文件又辅以各项具体限制措施保障该目的实现。由于借名买房并未直接违反相关文件对购房资格的限制，不能简单以此认定合同无效，需进一步考虑具体限制措施对合同效力的影响。可能对合同效力产生影响的限制包括：房屋转让限制；房屋在取得完全产权前只能自住的限制。

 

（2）房屋转让限制对合同效力的影响

 

前述文件均对房屋转让予以限制，但此限制并非绝对禁止，在房屋购买满五年并补缴土地收益等款项后可上市交易。因此，若双方当事人约定“在房屋符合上市交易条件后办理过户登记”并不违反前述规定。

 

有疑问的是若当事人未就房屋过户登记做出约定时如何处理，类推《合同法》第404条关于委托合同的规定，受托人将其因处理委托事务而取得的财产移交于委托人是其法定的附随义务，因此借名合同中出名人亦当然负有将房屋移转至借名人名下的义务。不过我国法并未规定此项义务的履行时间，此时将《办法》等的规定解释为是对此项义务履行时间的限制即可，无认定合同无效的必要。

 

（3）房屋使用限制对合同效力的影响

 

借名合同中关于房屋由借名人占有、使用、收益的约定最可能违反上表中《通知》第8条，该条限制购房人在取得房屋完全产权前必须用于自住，不得出租、出借、闲置等，考量其配套的制裁措施（《通知》第16条规定应收回）及房屋收回后的处理办法（《办法》第31条规定其仍应用于解决低收入家庭的住房困难），可窥见其目的应是为更严格地保障房屋真正落入符合购房资格且亟需住房的家庭手中，防止购房指标被浪费。据此，即使有购房资格但非亟需的情形也会被限制。

 

但是，首先，《通知》在《办法》基础上对购房人做进一步限制的正当性值得怀疑。《办法》并未绝对禁止经适房流通，且其对未取得完全产权前的使用限制也仅是禁止出租经营；而《通知》进一步限制房屋必须用于自住，此虽更有利于保护第三人，但其打破《办法》权衡的正当性有待进一步论证，且其可执行性也颇值怀疑。

 

其次，即便认定《通知》的规定有正当性，在具体情形中是否有必要配以借名合同无效还应经受比例原则的检验：需逐次检验合同无效是否有助于欲保护的公共利益的实现（合目的性）——在诸多可实现目的的手段中合同无效是否损害最小（必要性）——合同无效对当事人利益的影响与欲实现的公共利益是否相称（狭义比例原则）。

 

“合目的性”审查可从两方面展开：第一，直接作用。应当说认定借名合同无效无法直接实现政策目的，因借名合同仅涉及借名人与出名人，认定其无效的后果也只是由出名人享有房屋的所有权益。而欲在具体案件中直接实现政策所欲保护的具有购房资格且亟需住房的家庭的利益，必须配以外部的房屋买卖合同被解除或政府采取行政措施收回住房，且这两种措施才是实现政策目的的关键。但不可否认认定合同无效具有第二层作用，即警示作用。其通过使借名人不能享有合同利益的方式在一定程度上可减少此类借名买房现象的出现。因“合目的性”审查仅要求手段有助于目的实现，因此，认定合同无效符合该要求。

 

如此进入“必要性”检验，认定借名合同无效是否损害最小？第一，对于直接实现政策目的——保护具有购房资格且亟需住房的家庭的利益，“合同无效+房屋买卖合同的出卖人依约解除合同/政府采取行政措施收回住房”是可选方案，而“合同有效+房屋买卖合同的出卖人依约解除合同/政府采取行政措施收回住房”亦可实现政策目的，认定合同有效并不能对出卖人解除合同或政府采取行政手段产生阻碍。第二，认定合同有效亦有发挥警示作用的机制，其通过认定房屋登记在出名人名下因此应属出名人所有，且在房屋满足上市交易条件前，借名人不能请求出名人办理过户登记，借名人需承担出名人出卖房屋于第三人的风险予以实现。

 

综上，两种方案均可实现政策目的，但认定合同无效的负面效应较大：实践中主张合同无效的一般并非政府或可能被剥夺购房机会的第三人，而是借名合同的一方当事人（一般为出名人）。因政府并不总能及时介入，若法院认定合同无效，其后果是由出名人享有房屋利益，这极易使本为维护公共利益的政策成为当事人摆脱合同约束的工具，为此，法院须谨慎安排合同无效的后果以遏制当事人背信。鉴于借名购买经适房的违法程度较弱，法院衡量的后果一般与合同有效已无太大差异。此时不如直接认定合同有效以遵从当事人的利益安排，也省去法院在无效后果的安排上花费精力。

 

但是，认定合同有效也并非表明经适房政策对此私法关系毫无影响，其会对出名人移转房屋登记于借名人的义务履行时间产生限制，即只能在房屋符合上市交易条件后。

 

（二）为规避房地产调控政策而借名购房中借名合同的效力

 

为遏制房价过快上涨，国务院于2010年颁布“新国十条”意图对房地产市场进行调控，随后，“9.29新政”、“新国八条”、“国五条”陆续出台。这些文件主要采纳了限购和限贷的手段，意在遏制不合理的住房需求，坚决抑制投机投资性购房。为规避此类政策，也催生了借名买房现象。

 

1. 为规避限购政策而借名购房

 

“新国十条”指出：地方政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。各地政府据此纷纷出台具体措施限制购房资格。对于为规避限购政策而借名买房中借名合同的效力，司法实践中观点不一，分歧的根源仍在于是否应认定合同因违反公共利益而无效。

 

就本文收集的样本来看，认定借名合同有效者居多，且多数法院未明确回应“限购”政策对合同效力的影响，其要么径直认定合同有效，要么将规避限购政策作为认定当事人之间存在借名买房事实的依据之一，进而认定借名合同有效。部分法院对合同有效给出了论证理由：其有从规范性文件的效力层级展开论述；也有从当事人利益衡量的角度论证。然而前述说理并未回答为何此类规避了限购政策的合同未构成对公共利益的违反这一核心问题。此外值得注意的是，在认定合同有效的判决中，有法院进一步认定限购政策对合同的实际履行构成阻碍，因此对借名人过户登记的请求不予支持。北京及浙江高院亦是采取了相同态度，即不轻易否认借名合同的效力，但限购政策对合同的履行产生限制。而在认定无效的案例中，法院大多仅以“规避国家限购政策”、 “损害国家公共利益”即认定合同无效，未见更详细论述。

 

事实上，判断合同效力的关键仍在于：探求政策目的——判断借名合同是否违反政策目的——为实现该目的，是否需牺牲合同的有效性？这仍需经过比例原则的检验。首先，从前述系列文件可看出，“限购令”的目的系从需求侧入手，遏制不合理的住房需求，坚决抑制投资投机性购房，从而最终达到遏制房价过快上涨的目的。为规避该政策而借名买房也确使本不具购房资格的借名人取得房屋，与“限购令”直接欲实现的效果相违背。此时，认定借名合同无效有助于实现政策目的，其可使借名人无法取得房屋，也因此对不具购房资格的潜在购房人产生警示作用，从而可在较大程度上抑制不合理的购房需求。但除此手段外，认定合同有效，但限制出名人所负移转房屋登记义务的履行时间在“限购政策解除或借名人取得购房资格后”其实亦可实现政策目的。因为，按这种方式，在限购政策解除或借名人取得购房资格前，房屋仍登记在出名人名下，出名人的资格已被使用，政策限制从借名人转至出名人，因此需求方的数量并不会因认定借名合同有效而聚增，从调控总量上来看，政策目的并未落空。

 

既然以上两种手段均可实现政策目的，需比较何者造成的损害更小。本文认为认定合同无效虽直截了当，但较之第二种手段有如下弊端：

 

第一，认定借名合同无效在抑制不合理的住房需求时，也抑制了合理的住房需求。现实中许多借名人确有正当乃至迫切的买房需求，只是由于限购政策而失去买房资格。此时通过认定认定合同有效可缓和“限购令”可能带来的负面效果。

 

第二，直接认定合同无效也极易使国家政策成为当事人背信的工具，与借名购买经适房类似，此时法院为防止背信须在无效后果的安排上花费精力，而认定合同有效则即尊重当事人利益安排也可节约司法成本。此外，认定合同有效亦有对不具备购房资格的潜在购房人发挥警示作用的机制，其系通过由借名人承担在房屋未能登记至其名下之前出名人将房屋出卖于第三人系有权处分的风险来实现。

 

综上，在为规避限购政策而借名买房的情形，只需限制借名合同中部分义务的履行时间即可实现政策目的，无否定合同效力的必要。

 

2. 为规避银行信贷政策借名购房

 

除“限购令”外，“新国十条”的另一项要求是实行更为严格的差别化住房信贷政策。对于为享受更优惠的贷款政策而借名购房中借名合同的效力，法院多倾向于认定有效。对当事人的规避行为，有法院提出批评，有法院指出在办理相关权证时，可按国家相关政策办理。 

 

虽同为遏制不合理的住房需求以最终实现控制房价的目的，“限贷”较之“限购“政策手段更为缓和，其并非直接限制购房资格，而是通过对贷款首付款比例和贷款利率依所购房屋套数做出差别规定的方式间接助力于最终目的实现。因此其直接涉及的是银行利益，间接才会涉及公共利益。

 

此时，首先需考虑当事人之间的借名合同是否因恶意串通损害银行利益而无效。《民法总则》第154条明确规定恶意串通损害特定第三人利益的法律行为无效，但该规则的适用范围十分有限，其仍应受比例原则的限制。对于前述情形，若认定合同无效，第一，在具体个案中手段无助于目的实现：依据法条规定，合同无效的后果是借名人返还房屋占有使用于出名人，即出名人取得完全意义上的所有权。此时由于出名人本就享有优惠的信贷政策，银行的损失并不能得到弥补，这反而可能成为当事人背信的工具。第二，认定合同无效可能会起到一定的警示作用，但是此作用尚可通过其他途径（如要求借名人根据其实际情况弥补银行损失）予以实现，无需采合同无效这一严重损害当事人意思自治的方式。因此不应因当事人的约定损害了银行利益而认定合同无效，对于银行的损失可通过其他途径予以救济。

 

在认定借名合同有效，同时通过其他途径对银行损失进行救济的情况下，其实已不构成对限贷政策的直接违反。但可能的问题是是否有必要为政策的最终目的而超越政策本身的限制认定合同无效，本文认为这种做法不可取，否则会对私人权利造成极大侵害。

三、住房政策背景下借名买房的房屋所有权归属

以上分析了为规避住房政策而借名买房中借名合同的效力问题，但借名合同有效抑或无效解决的只是当事人间的权利义务关系，不能直接因此发生不动产物权变动的效力。

 

（一）房屋买卖合同主体的确定

 

欲确定房屋所有权的归属需先对借名买房中外部的房屋买卖过程加以分析。在基于法律行为所生的不动产物权变动中，通说认为我国主要采“债权形式主义”的物权变动模式，因此，确定房屋买卖合同的主体是判断房屋所有权归属的基础和前提。

 

具体到借名买房，其牵涉了借名人、出名人、出卖人三方主体。实践中借名买房主要有两种类型，一是出名人仅提供相关证件材料，房屋买卖合同的签订等其他事务均由借名人自己办理，有学者称之为“狭义借名买房”；二是出名人不仅提供名义，还具体负责办理合同签订等事项，仅资金由借名人提供，有学者称之为“委托型借名买房”。

 

1. 狭义借名买房中房屋买卖合同的主体

 

狭义借名买房中出名人仅提供名义，由借名人负责房屋买卖合同的签订，推及最一般情形，此即借用他人名义从事法律行为的效果归属问题，我国法律未做明确规定，比较法经验可供借鉴。

 

（1）域外经验

 

德国学者对此类法律行为关注较多，梅迪库斯、拉伦茨、海尔穆特·科勒、布洛克斯与瓦尔克等教授均对此有过经典论述。其讨论的出发点略有不同，但均将重点放在了考量相对人的意愿、名义载体的意愿和行为实施者的意愿方面。总结而言，分析路径如下：首先考量交易相对人的意愿，若交易相对人只愿与名义载体缔结法律行为，此时进一步考虑名义载体的意愿，如果名义载体同意他人使用自己姓名从事行为，则法律行为在交易相对人与名义载体间缔结。如果没有名义载体的同意，则可按无权代理规则来处理，即姓名载体可通过追认使法律效果归属于自己，善意的相对人也可在姓名载体追认前撤销法律行为或拒绝追认后请求行为实施者履行义务或赔偿损害。而若相对人并不在乎交易伙伴是谁，且行为实施者主观上想为自己缔结法律行为，则法律行为在行为实施者与相对人间成立。

 

（2）本文观点

 

经由前述，判断借用他人名义实施法律行为的效果归属应综合考量交易相对人、名义载体及行为实施者的意愿，且基于风险分配的考虑，交易相对人的意愿应是判断的出发点。

 

具体到狭义借名买房，需结合主客观事实对当事人意愿做出判断：第一，对于经适房和规避限购令等涉及购房资格的情形，应认定房屋出卖人只愿与出名人缔结房屋买卖合同，借名人以出名人代理人的身份出现，此时可直接认定房屋买卖合同在出名人与出卖人间成立。第二，对于规避限贷令等无涉购房资格的情形，首先应考察出卖人的意愿，若出卖人于合同签订时明知借名事实仍然缔约，则表明其已经不在乎与何人缔结合同。此时借名人又实际是为自己购房，因此合同在借名人与出卖人间成立。若出卖人不知借名事实，由于买受人一方不涉及购房资格问题，所以通常也可认定出卖人不在乎与何人缔结合同，除非有相关情事表明出卖人特别看重出名人的某些属性，则房屋买卖合同在借名人与出卖人间成立

 

 

2. 委托型借名买房中房屋买卖合同的主体

 

委托型借名购房即出名人不仅提供名义而且受借名人委托办理合同的订立及不动产登记等事务。有学者将此认定为间接代理， 并有学者在此基础上进一步区分房屋类型对房屋买卖合同的效力归属做出判断：

 

第一，在为获得特定购房资格而借名购房的情形，出卖人显然只愿将房屋出卖给具备购房资格的出名人，因此，即便出卖人订约时明知存在借名关系，也可认定其属于《合同法》第402条但书规定情形，即“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”，此时房屋买卖合同在出名人与出卖人间成立。第二，在借名购买无涉购房资格的房屋情形，出卖人知道借名关系的，原则上依照《合同法》第402条，合同直接约束借名人与出卖人；但如符合402条但书规定的情况，则合同约束出名人与出卖人。若出卖人不知借名关系，则依据第403条，合同原则上约束出名人与出卖人，借名人介入的前提是出名人因出卖人的原因对借名人不履行义务。 

 

本文亦赞同前述观点，即认为在由出名人办理房屋买卖手续的情形，其法律效果的归属有明确的法条依据，具体合同主体认定如下

 

 

 

（二）借名买房所取得房屋的所有权归属

 

在房屋买卖合同的主体确定后，再对物权变动的形式要件予以分析即可确定房屋所有权归属。以下将先结合我国现行法的规定得出初步结论（形式论证），在此基础上将所有权归属问题所涉实际利益一一列出进行实质论证，以检验形式论证的合理性。

 

1. 房屋所有权归属的形式论证

 

根据《物权法》的相关规定，我国基于法律行为的不动产物权变动原则上采登记要件主义。具体到借名买房，若房屋买卖合同在出名人与出卖人之间成立，因房屋登记在出名人名下，不动产物权变动的要件已齐备，认定房屋归出名人所有应不存在异议；若合同在借名人与出卖人之间成立，由于出卖人按借名人指示将房屋登记在出名人名下，此时通过将此房屋买卖合同解释为利益第三人合同，认定房屋归出名人所有似也不存在障碍。

 

但上述结论仅是在现行法基础上的逻辑推演，其是否符合实质的价值判断还需进一步论证。

 

2. 房屋所有权归属的实质论证

 

因该买卖合同涉及出卖人、借名人、出名人三方主体，以下分别进行讨论：

 

（1）出卖人为所有权人？

 

认定房屋仍为出卖人所有不合常理。对于出卖人，其与相对方签订房屋买卖合同并按对方指示办理所有权移转登记，合同义务已履行，本身亦无保留所有权的意思；对于借名人，其大费周章也不是为使出卖人继续保有房屋所有权，认定房屋仍由出卖人所有非借名人本意； 对外而言，房屋已移转登记，已经对外表彰了所有权变动，亦无信赖房屋仍为出卖人所有的信赖利益值得保护。综上，不妨将出名人和借名人看作一个整体，出卖人的义务履行完毕后，可认为房屋所有权已转移至“出名人—借名人”一方，至于最终由谁享有所有权应在内部再做考虑

 

 

（2）借名人抑或出名人为所有权人？

 

房屋所有权主体应为出名人抑或借名人的问题涉及多种利益，应综合多种因素予以分析：基于我国的特殊背景，住房政策对所有权归属认定的影响必须加以考虑，对借名人与出名人的利益也需加以权衡，此外，在所有权归属判断中应特别注重对交易安全的维护。以下将可能涉及的交易第三人逐一列出，意在论证由出名人取得所有权更符合实质价值判断。

 

①从“自出名人处买受房屋的第三人”的角度分析

 

若认定房屋为出名人所有，出名人处分房屋即属有权处分，反之则为无权处分。究竟采无权处分说抑或有权处分说，实际涉及在借名人与自出名人处买受房屋的第三人间更倾向于保护谁的问题。具体而言，两种学说的分歧主要集中在第三人为恶意的情形下有无倾向保护借名人的必要。

 

A. 风险分配分析

 

无权处分说的核心观点之一是借名人与恶意第三人相比，恶意第三人更容易控制风险，其与出名人交易时，已明知该交易可能损害借名人利益，并可事前取得借名人同意，以兼顾借名人利益；反之，借名人无论采取何种措施，均无法全面防止出名人擅自处分登记财产的风险。但这种观点忽略了该风险系由借名人开启的事实，借名人基于对出名人的信赖自行选择出名人，其理当得以预测出名人可能违反双方约定擅自处分该房屋，其在风险评估后仍选择此种方式，则法律上当应尊重形式上的权利变动，无特别保护之必要。

 

也即借名人和恶意的第三人均有控制风险的能力，无法依据优势风险负担原则作出判断。此时，决定由谁来承担风险还需进行成本收益分析。

 

B. 成本收益分析

 

无权处分说的出发点是认定借名人为房屋所有权人，这其实已突破登记要件主义，因房屋从未登记于借名人名下，而借名买房亦不属于法律明确规定的可采登记对抗的情形。也即此说从根源上即缺乏现行法律的支撑，但这并不意味着已全无讨论意义，其尚可从立法论角度重新进行利益衡量。在这个衡量中，采何种学说与伦理价值无关，只是单纯的社会成本考量问题。其中，“交易成本”是衡量的重点，此外还涉及“与借名买房相关的政策的执行成本”、“法院的审判成本”等。

 

第一，交易成本分析

 

如果认定出名人处分房屋为无权处分，其带来的是对整个登记簿公信力的冲击，不过冲击到多大程度还取决于赋予第三人多大的审查义务。若审查义务只限于登记簿，这对登记簿公信力基本不会产生影响，亦不会过分增加交易成本。但此时无权处分说也基本上不能达到其目的：其能发挥作用的场合仅在第三人明知借名事实存在时，因明知为内心事实，实则很难证明。并且即便借名人有证明第三人明知的可能，由于前文已提及两者均可控制风险，实在没有偏向保护其中一方的理由，采有权处分说公平对待亦无不可。

 

若审查义务不限于登记簿，由于借名买房的标的物本身不具有特殊性没有明确的可供识别的外观，因此在任何房屋买卖中，买受人均要考虑标的物是否是借名登记，这将从根本上动摇登记簿的公信力，严重影响交易效率：若审查义务不限于登记簿，不管法律将审查义务规定到何种程度，如占有，由于占有并不总能代表本权，为方便物的利用，登记名义人也常与占有脱离，因此实际欲完成交易的交易者其进行的实质审查必然不限于占有，而是竭力探求真实的权利状态，这将极大的阻碍交易。由此来看无权处分说，若设定其审查义务不限于登记簿，这的确可达到保护借名人的目的，但需付出的代价是打破登记簿的公信力，这一方面使花费巨额成本建立起的不动产登记秩序被闲置，另一方面也会颠覆整个现行交易秩序，成本远大于收益。相反采有权处分说，公平对待借名人及第三人，即未过分偏离对借名人的保护，也可维护登记簿的公信力。

 

第二，相关政策的执行成本分析

 

本文主要讨论为规避住房政策而借名买房的情形，此时，因国家管制并不总能及时发挥作用，因此特别需考虑如何通过民事法律效果的安排在实现私法公平正义的同时亦可减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。

 

而在第二部分的讨论中，本文借助比例原则的分析，认为无论是借名购买经适房抑或为规避限购限贷政策而借名购房，尊重当事人意思自治认定借名合同有效，但对出名人合同义务的履行做出一定限制是更优选择。在此前提下，若再采无权处分说，过分偏重于对违反政策的借名人的保护则基本上会使民事手段辅助管制的功能丧失殆尽。此时采有权处分说，由借名人承担出名人可能出卖房屋于第三人的风险，这即在借名人可预见范围内，也可在一定程度上抑制借名买房现象，有助于政策目的的实现。

 

第三，审判成本分析

 

除前述成本外，审判成本也是需考量的社会成本之一。应当说，采无权处分说，不论将自出名人处购买房屋的第三人的审查义务设定到何种程度，其审判成本均高于有权处分说：若第三人的审查义务限于登记簿，法院还需审查第三人是否明知借名买房的事实存在；若第三人的审查义务不限于登记簿，则法院必须对与第三人是否尽到审查义务相关的各项事实予以查明，因此而产生的巨大的事实查明成本以及错误审判的成本难以忽视。当然，这只是在出名人出卖房屋于第三人的情形讨论认定借名人为所有权人所导致的审判成本的增加，除此之外，在所有与房屋相关的借名人或出名人的纠纷中，这种事实的查明成本和错误审判成本恐怕均难忽略。

 

②从出名人及借名人的一般债权人角度分析

 

认定出名人为房屋所有权人可在极大程度上维护交易安全、保障交易效率，但其辐射效果可能是对出名人的债权人过分保护以及对借名人的债权人不利。

 

A. 出名人的债权人

 

一般情况下，出名人的一般债权人指向的目标仅是出名人的一般责任财产，并不会对借名人产生威胁。借名人与出名人的债权人产生利益冲突实际主要发生在该房屋被采取强制执行措施时。实践中面对借名人所提的执行异议，有不少法院判决驳回：“借名人享有的仅是对出名人的债权，在借名人和申请执行人均对出名人享有债权的情形下，不能认定借名人对出名人的债权优先。”也有法院在考量了出资及占有等因素后支持借名人的执行异议。

 

对此，认为房屋应为借名人所有的学者认为，在出名人的债权人对房屋申请强执的情形，由于该房屋并非由出名人以其责任财产的一部分换取，使之加入出名人的责任财产并使其债权人获益，有失公平。这种观点有一定道理，但借名人与出名人的关系与房屋买卖合同具有极大相似性，仅是简化了价款支付手段和约定了履行时间。而在房屋买卖的情形，对于已经交付价款并实际占有房屋的买受人，立法者也并未一般性地给予其优于出卖人的债权人的地位，仅在满足特定条件时才对其偏向保护。鉴于两者形式构造上的相似性，在无其他特殊考量因素的情形下，借名人也无理由获得较之一般房屋买卖合同的买受人更多的保护。此时进一步的问题是借名人是否亦可类比房屋买卖合同的买受人，在满足特定条件时可提执行异议？对此，需特别考虑是否满足“未办理过户登记并非因借名人原因”这一条件，若房屋未办理过户登记是由于经适房尚未满足上市交易条件、为规避限购政策而借名购房中借名人尚未取得购房资格或限购政策尚未解除等，则房屋不能办理过户登记系借名人在明知情况下自愿选择的结果，不应对其提供偏向保护。但在前述限制消除后，也可能存在未办理过户登记非出于借名人原因的情形，此时借名人亦可获得优先于普通债权人的保护。

 

B．借名人的债权人

 

支持房屋所有权人应为借名人的又一理由即是考虑到了借名人债权人的利益，其认为购房款本来是借名人财产的一部分，如其付款后不能换回房屋所有权，则会导致借名人的责任财产减少，不利于保障其债权人的债权实现。

 

但这一理由恐怕更不足以支撑借名人为房屋所有权人。同样类比房屋买卖，对于在买受人购买房屋之前即对买受人享有债权的债权人法律亦未赋予其阻止买受人购房的权利，也没有要求在买受人无其他财产可供执行时直接将已签订房屋买卖合同但尚未办理过户登记的房屋认定为买受人所有，这实则是在社会交往中一般债权人应承担的风险。只是最高院司法解释也给出了缓和措施，在满足法律规定条件时可对房屋查封、扣押、冻结。由此来看与之结构相似的借名购房，没有理由支持借名人的债权人应获得较之一般房屋买受人的债权人更优的地位。对于借名买房后才对借名人享有债权的债权人，其可查阅到房屋并非登记在借名人名下，比借名买房之前的债权人更容易控制风险，亦无特殊保护的必要。

四、结语

综上所述，本文认为在我国的特殊背景下处理借名买房纠纷，应特别注重现行的住房政策对私法关系的影响，并应结合比例原则予以分析。本文基本结论如下：

 

第一，对于为规避住房政策借名买房中借名人与出名人之间借名合同的效力问题。在借名购买经适房或为规避限购政策而借名购房的情形，认定合同无效确实对政策欲保护的公共利益的实现有一定的积极意义。但其造成的负面效应较大，这尤其体现在使法院不得不仔细斟酌合同无效的后果以防止鼓励背信，徒增司法成本。如此，认定合同有效以遵从当事人的利益安排并结合政策对出名人办理过户登记义务的履行时间予以限制来实现政策目的是更优选择。对于规避限贷政策的情形，政策直接涉及的是银行利益，因尚有其他补救措施，无需认定合同无效。

 

第二，对规避住房政策借名买房中房屋所有权的归属及由此引发的出名人处分房屋的效力问题。本文认为依现行法规定，应认定房屋归出名人所有，并且这也是符合实质价值判断的妥当结论：这一结论更符合交易成本的考虑，也可降低相关政策的执行成本，其通过使借名人承担出名人可能出卖房屋的风险而在一定程度上达到抑制借名买房现象的作用；其也可降低法院的审判成本，节约司法资源。不过这一结论的辐射效果是对出名人的债权人保护过度以及对借名人的债权人保护不足，但这些情形仅在需要或已对诉争房屋强制执行时才有实际的意义，且依据现行法，借名人或借名人的债权人特定情形下也可获得一定程度的物权性保护，实无充分且正当的理由以牺牲登记簿的公信力为代价保护前述可能被侵害的利益。

编辑：叶冬影

初审：陈嘉白

审核：王艺璇