分享一篇文章。

 

原创 戴仔勇  不动产法实务

 

｜作者：戴仔勇/江苏当代国安律师事务所

｜微信：njdaizaiyong

 

 

裁判要旨：

一方以划拨土地使用权，另一方以现金作为出资签订联合建房协议，约定房屋建成后各自分得的房产供各方自己使用。协议履行过程中，联建双方也未将建设项目变性为开发项目。该联建协议虽然是利用国有划拨土地联合建设，但并非以对外销售开发的房产进行盈利为目的，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规范的合作开发房地产合同，不违反法律或者行政法规的强制性规定，应认定其合法有效。

 

 

基本案情：

原告：北京AS投资管理有限公司（以下简称AS公司）

 

被告：北京CJ建设工程有限公司（以下简称CJ公司）

1997年12月，北京DL技贸发展中心（以下简称DL技贸中心）作为乙方与甲方CJ公司签订《联建合同》，就“白石桥路48号综合培训楼”（以下简称48号楼）的合作事宜进行约定。主要内容包括：合作项目规模约8000平方米；甲方负责土地的征用、拆迁等费用，乙方投资所有建设安装费、设计费、土地出让金等费用及全部税费；建成后总面积如在8000平方米，甲乙产权分成比例为5:5，不足8000平方米，分成比例为6：4，8000平方米以上部分归乙方所有；甲方负责项目审批，负责在房屋达到正常使用后90天内为乙方办理其所拥有的房屋及土地使用权权属文件。

合同签订后，CJ公司以自己的名义办理了《建设工程规划许可证》、《可行性研究报告的批复》和《建设工程开工证》。1999年5月，48号楼项目取得《国有土地使用权证》。1999年9月，48号楼竣工。

2004年12月15日，DL技贸中心将其在48号楼项目中的房屋产权及投资收益，全部转让给AS公司。AS公司向法院起诉请求：CJ公司为48号楼中属于AS公司的房产部分办理产权证书，并赔偿因迟延办证造成的损失9740.86万元。

审理期间，北京市规划和自然资源委员会就“能否将48号楼中属于AS公司的房产和土地使用权转移至其名下”的征询意见在给法院的复函中明确：首先依法为CJ公司办理48号楼房屋产权首次登记，再依规办理土地的有偿出让手续。办理土地出让手续后，可按照《北京市不动产登记工作规范》及《联建合同》有关条款及约定将属于AS公司的房屋产权转移至其名下。

 

裁判结果：

一审：一审法院判决：一、CJ公司继续履行《联建合同》，办理48号楼项目的产权手续，并最终依据《联建合同》的约定将产权进行分割，过户至AS公司名下；二、CJ公司赔偿AS公司损失6500万元；三、驳回AS公司的其他诉讼请求。

二审：CJ公司不服一审判决，提起上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

 

再审：CJ公司申请再审，最高人民法院于2020年4月作出再审判决：一、撤销二审判决及一审判决第二项、第三项；二、维持一审判决第一项；三、驳回AS公司其他诉讼请求。

 

裁判理由：

二 审：

 

《联建合同》合法有效，AS公司承接DL技贸中心在该合同中的权利义务，向CJ公司主张继续履行合同，即为其应分得的不动产办理产权手续的诉讼请求，应予以支持。造成48号楼迟迟不能办理产权手续的原因，主要在于CJ公司不能正视其在履行合同时应当起到的主导作用，尤其在履行合同约定的办理产权手续义务时，具有明显的过错，依法应当承担赔偿责任。鉴于AS公司在取得所有权证后，相应不动产即具有市场价值，故其参照商品房买卖合同司法解释中的规定主张权利，具有一定的合理性，一审法院结合前述相关各项因素酌情确定的由CJ公司赔偿AS公司损失的数额适当。

 

再 审：

关于案涉《联建合同》的性质及效力问题。在实际履行《联建合同》中，案涉项目以CJ公司名义取得《建设规划许可证》《建设工程开工许可证》等一系列手续，说明该项目符合当时的规划。联建双方并未将案涉项目变性为开发项目，通过对外销售房屋盈利。《联建合同》约定乙方的出资包括土地出让金，说明双方约定在土地变更为国有土地使用权后再转让房屋所有权。案涉划拨土地使用权能否变更为国有出让土地使用权以及案涉房产能否办理房产过户登记手续，均系《联建合同》约定能否履行问题，并不影响案涉合同的效力。《联建合同》系利用国有划拨土地联合建房的合同，并非国有土地使用权合同司法解释所规范的合作开发房地产合同，并不违反法律或者行政法规的强制性规定。CJ公司根据国有土地使用权合同司法解释第十四条、第十六条规定主张案涉合同无效，依据不足。

关于CJ公司应否向AS公司赔偿迟延办理房屋产权证的损失问题。根据查明事实，48号楼建成后，DL技贸中心与CJ公司通过共同出租房产盈利，DL技贸中心和AS公司一直按照约定的权益份额获得案涉房产出租收益。AS公司并未提交证据证明其因未取得案涉房产的房屋产权证而遭受实际损失。此外，AS公司亦未提交证据证明其在提起诉讼之前，曾催促CJ公司办理房屋产权证，案涉房产未能办理房屋产权证，并非CJ公司单方违约所致。因此，原判决判令CJ公司赔偿AS公司损失6500万元，依据不足。

 

分    析：

本案首先引起激烈争议的焦点问题是，DL技贸中心与CJ公司签订的《联建合同》是否属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规范的合作开发房地产合同。这涉及到房产联建协议与合作开发房地产协议的法律区分问题。

 

《城市房地产管理法》对合作开发房地产作出了原则性规定。该法第28条规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。根据该条规定可推知，合作开发房地产首先是一种经营行为，而经营属于商业行为，通常以谋求经营利润为目的。《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发经营的概念作出了界定。该条例第二条规定，本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。该条规定将房地产开发经营界定为一种最终通过转让开发项目或销售、出租房屋以谋取利润的商业行为。因此，《城市房地产管理法》规定的合作开发房地产实际上是一种狭义意义上的合作开发，是以合作开发房地产为手段，以各作各方取得经营收益为目的。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》在上述法律行政法规的基础上，就合作开发房地产合同纠纷有关法律适用问题作出规定。该司法解释第十四条规定，本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》接下来用十三个条文对一方无房地产开发资质的合作协议效力的认定、土地为划拨性质的合作开发协议效力的认定、有关利润分配规则、只享有利益不承担亏损等经营风险合作开发行为性质的认定等问题作出规定。根据该司法解释的上述规定可知，合作开发房地产应当具备以下三个条件：一是合作主体条件。合作方中至少有一方是具有相应房地产开发资质的企业，或者合作各方成立具备房产开发资质的项目公司。二是投资手段条件。合作双方中一方需要以依法取得的出让土地使用权作为出资，另一方以资金等财产权益进行投资。三是利润与风险共担原则。合作各方是以各自所拥有的出让土地使用权、资金作为共同投资，通过开发房地产，最终以转让开发项目或者对外销售房屋分享利润。与此相对应，对合作中产生的亏损等商业风险当然需要共同承担。

综上，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》所要规范的合作开发房地产行为，是合作各方对合作开发的房地产通过项目转让或者房屋出售取得的利润进行分配，是一种商业经营行为。因此，不以盈利分配为目的或者不以经营风险共担为目的签订的合作开发房地产协议，不属于《城市房地产管理法》和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》所称的合作开发房地产合同。

从广义上来说，房地产合作开发除了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规范的合作开发房地产类型外，还包括不以分配房地产销售利润为目的的合作开发行为。例如，双方各自也是以土地使用权和资金联合进行房产开发，但房屋建成后并不对外销售，而是按照合作协议约定的分配方案，由双方取得分配房产并供自己使用。这种单纯的联合建房行为（以下简称房产联建）显然不以盈利为目的，当然也不存在需要承担的经营风险，一般也不涉及公共利益。故，合作一方是否具备房地产开发资质，项目土地是否必须是通过出让方式取得的土地使用权，均不应当影响房产联建协议的法律效力。房产联建协议一经签订即成立并生效，联建各方按照联建协议的约定承担合作义务、享有合作权利。对该类房产联建行为应当给予充分的意思自治尊重，司法不应过度干预。只要用于联建项目的土地依法取得，其土地使用权的性质可以是出让取得，也可以是划拨取得，该建设项目也按照国家有关规定取得建设工程规划许可、施工许可等行政审批许可，那么，在该土地上进行房产建设便是合法合规的开发建设行为。即便建设形式是联建，也不能以合作一方不具备房地产开发资质或者土地性质为划拨而否定房产联建协议的法律效力。

本案中，虽然CJ公司用于合作建房的土地性质为划拨土地，但DL技贸中心与CJ公司签订《联建合同》的目的是通过联合建房取得供各方自行使用的房产，不是通过销售建成的房产进行商业谋利，更不承担商业经营风险。故，《联建合同》不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于合作开发房地产协议的认定条件。《联建合同》合法有效，不能以用于建房的土地性质为划拨土地而否定该房产联建协议的效力。

 

（完）