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抵押权人与主债权人分离情形下的抵押权构造及其行使——以《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第18条为切入点（下篇）

 

 

 

伍、非为债权人的抵押权人提起诉讼的当事人适格问题

 

 

如前所述，无论抵押权人为债权人还是第三人，通过担保物权实现程序行使抵押权的，并不存在障碍，抵押权人通过担保物权程序获得执行依据，通过强制执行就变价优先清偿债权人的债权。于此，需要进一步解决的问题是，如果抵押权人和抵押人存在《民事诉讼法司法解释》第372条所规定的“实质性争议”，则非债权人的抵押权人能提起何种诉讼？其作为原告是否存在当事人适格问题？

 

在抵押权人为债权人场合，通常情况下，债权人提起清偿债务的给付之诉中会同时提出对担保财产变价优先受偿的诉讼请求。这里的变价优先受偿的诉讼请求，是被涵盖进给付之诉中，还是成为一个独立的确认之诉的标的，需要辨析。债权人提起清偿债务的诉讼显然是给付之诉，但同时请求提出的“以抵押物变价优先受偿”这一诉的声明，从诉讼法的角度看，本身并无给付内容，它的实质是请求法院确认抵押权，甚至可以说它的确认范围仅限于确认债权人的抵押权而无确认“优先受偿”的效果，原因在于“优先”总是相对于其他一般债权人或者其他次序的抵押权人。[1]在此意义上，即使判决主文中明确写明“债权人对XX财产拍卖、变卖所得价款在主债权范围内有优先受偿权”，也只能理解为系对抵押权的确认而非对优先受偿于其他权利主体的确认。如果精细化的分析，给付之诉与抵押权的确认之诉构成诉的客观合并；而其中的给付之诉又构成了确认之诉的先决事项。[2]可以说，后者构成了诉的客观合并的重要理由。（当然，如果把在返还债务的给付之诉中提出的以抵押物变价优先受偿的声明，看作是有给付内容的请求，进而针对该请求作出的判决是给付判决的话，上述结论同样能够成立。）

 

当然，这里涉及债权人于此提出这个请求是否具有诉的利益的问题。对此，应作肯定回答。主要原因在于：所谓的“实质性争议”既包括主债权的成立、生效、有效与否，也包括抵押权的成立、担保范围，在实现担保物权程序受阻或者债权人未提起实现担保物权程序而直接起诉偿还主债权的，已经说明就上述问题之全部或部分产生争议，其中抵押权的确认即具有诉的利益。但是，由于确认之诉没有执行力，这是否意味着，人民法院不能以此判决为执行依据，以拍卖、变卖该财产的方式满足债权人的优先受偿权，进而债权人仍应另行提起实现担保物权程序？对此，应作如下理解：由于给付之诉对主债权、担保物权等实体法律关系一并予以裁断，该“对人的执行名义”具有确定力、执行力，有直接处置担保财产的效力，因而债权人没有另行申请拍卖、变卖担保物的必要性。从目的解释出发，债权人等没有必要再次通过担保物权实现的非诉程序获取许可拍卖、变卖裁定，即因提起给付之诉而丧失通过非诉程序救济的程序利益。[3]

 

立基于上述原问题的分析思路，在抵押权人非为债权人的第三人场合所衍生的问题上，可以得出如下结论：

 

一是这里的抵押权人提起的是确认抵押权的诉讼请求，基于实体法的规定及其解释，抵押权人有提起确认之诉的利益，作为原告的当事人适格，被告则为抵押人，在优先受偿的标的上，则为主债权，因此判决主文的表述则为“债权人就抵押物变价有优先受偿的权利”；

 

二是由于抵押权人并非债权人，其提起偿还本息之债的请求，因非实体法律关系的权利主体，作为原告则不适格，反映在最终的判决上，应为驳回其诉讼请求。当然，在《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第5条赋予债券受托管理人诉讼主体资格的背景下，则这一问题即不存在障碍；

 

三是债权人提起偿还本息之债请求，系原告适格；但由于其并非抵押权人，则不能提起确认抵押权的主张或者说其即使提起也不可能获得支持（详见下文）；

 

四是由于偿还本息之诉与抵押权确认之诉存在牵连，但诉讼主体不同，在概念上可以看成两个有牵连关系的诉讼，人民法院合并审理。[4]（当然，如前所述，如果把抵押权人的请求看作给付请求以及对该请求的判决为给付判决的话，上述结论同样成立。）

 

连带需要解决的问题是，上述通过担保物权实现程序获得的裁定以及通过诉讼取得的判决作为执行依据，抵押权人有权据此申请强制执行固无问题，债权人是否有权据此申请强制执行？对此，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第18条规定人民法院应在裁判文书主文中明确债券受托管理人行使抵押权所得权益归属于全体债券持有人。由此，该规定实质上赋予了债权人申请强制执行的权利。

 

上述规定能否扩展至其他类型？现行法上虽无规定，但应予肯定，主要理由是：在担保物权实现程序和诉讼程序中，债权人不能主张抵押权的相关内容，但在执行名义已经作出的前提下，该文书所确定的抵押物变价后所清偿的债权及相应的债权人也已确定。此时，无论是债权人或者抵押权人申请执行，在执行效果上均已特定，既不会影响物权法的基本秩序，也不会影响其他债权人的利益，当然也不会造成抵押权人和债权人之间的纷争。在此意义上，可以将债权人看作执行程序中的当事人。这一点，与向第三人履行合同的判决执行比较，具有类似性，在判决已经确定债务人向非合同当事人的第三人履行的前提下，允许第三人申请执行，为实务上的倾向性意见，可资参考。

 

 

陆、抵押权人怠于行使抵押权时债权人可依代位权诉讼实现权利救济

 

 

抵押权人与债权人分离的情形下，如果抵押权人积极行使抵押权，固无问题，如果抵押权人消极怠于行使抵押权，则债权人的利益如何保障？

 

从抵押权人与债权人的关系来看，两者之间通常具有债权债务关系。在债券发行与销售、委托贷款合同关系中，双方的合意甚至是，抵押权的登记权利人为受托管理人或受托人，抵押权的实际权利人为债券持有人或委托人。于此，债券持有人与受托管理人之间存在委托关系、委托人与受托人之间存在委托合同关系。在主债权转让且抵押权未办理移转登记场合，则转让人与受让人之间系债权转让合同关系。以此类推，在其他场合，抵押权人与债权人之间存在着债法上的合同关系，应无例外。或者说，即使双方的合意不清晰，从合同解释或者意思表示的角度看，解释双方存在债法上的关系，应不困难。

 

于此，抵押权人与债权人分离，抵押权人不积极行使抵押权的，债权人的救济方式，在实体法律关系上，可以通过债的保全权来实现；在程序法上，可以通过代位权诉讼实现。具体言之，首先，基于债权人与抵押权人之间债权债务关系，抵押权人通过行使抵押权实现债权人就抵押物优先受偿的权利，应为该债权债务关系的内容之一。例如，在委托贷款关系中，委托人（主合同债权人）与受托人之间存在委托合同关系，在抵押权人为受托人场合，受托人积极行使抵押权为该委托合同的内容之一。在债权转让场合，采纳未办理移转登记抵押权即不转移的观点，转让人及时办理抵押权移转登记亦为债权转让合同的内容之一，但在未办理转移登记之前即需行使抵押权，则要求转让人即登记抵押权人行使抵押权以使已转让的债权优先受偿，也应当是债权转让合同的内容之一，或者说是于此种情形下可以解释出来的转让人的合同义务之一。

 

由于委托人与受托人之间的合同约定不能产生物权法上的效力而只能产生债法的效力，因此，在诸如前述抵押权人与债权人存在委托合同等场景下，于抵押权人怠于行使抵押权场合，请求抵押权人行使抵押权从而实现债权人就抵押物变价优先受偿的权利，系该委托合同、债权转让合同所产生的债权请求权的应有之义。反映在程序法上，则涉及到债权人能否提起诉讼并获得强制执行依据。对此，应作肯定回答，在实体法上的解释就是，《合同法》第73条所规定的债权人代位权的对象，不应仅限于债权，还包括物权及物上请求权、以财产利益为目的的形成权、以财产利益为目的的让与权、清偿受领权、诉讼上的公权力（如代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利、申请注销登记的权利）。[5]另外，从代位权的行使要件上看，债权人要求抵押权人行使抵押权为其双方债权债务关系的固有内容之一，属于特定物债权之一种，因此应当采用“特定物债权说”。换言之，抵押权人及时行使抵押权，是债权人基于委托合同或者其他合同所享有的对抵押权人的债权，在此意义上，代位权行使要件中的“对债权人造成损害”的判断标准，采纳“特定物债权说”的合理性就更高。[6]

 

于此，可以再次看到，此时抵押权的从属性并非体现在债权人与抵押权人的同一性上，而是体现在抵押权的优先受偿效力用于清偿主债权上。

 

 

柒、债权人怠于行使债权时抵押权的行使及其程序

 

 

债权人与抵押权人分离时，一种并非不可能的情形是，债权人基于某种原因并不行使主债权，此时，抵押权人能否主动行使抵押权，在程序法上如何实现？

 

从抵押权的行使要件来看，《物权法》第195条第1款（《民法典》第410条第1款）规定，债权人不履行到期债务抵押权即可行使。债务人不履行到期债务，在定有履行期日或履行期间的债务，则该期日到来或者期间届满，即满足此条件，不以债权人是否请求为必要，抵押权人即可行使该抵押权，这并不违反从属性原则。同时，抵押权人抵押权的实现与否也涉及到抵押权人与债权人之间的债权债务关系，也有利于避免抵押权因期间的经过而不受保护（《物权法》第202条、[7]《民法典》第419条）。在此意义上，以诉讼解决纠纷的必要性就充分或者说就有诉的利益。当然，如果债权人有明确的免除债务的意思表示，自然抵押权人的抵押权也自然消灭。

 

如果该债务并未约定履行期，则依据《合同法》第62条第4项（《民法典》第511条第4项）的规定，债权人可以随时要求履行，在必要的准备时间经过后，则为履行期间届满。于此，无债权人的请求，该必要准备时间即无法起算，也难谓债务到期，抵押权的行使要件尚不具备。基于抵押人有权援用债务人对债权人的抗辩，此时抵押人亦有权拒绝抵押权的行使。换言之，在实体法上，抵押权的行使条件尚未满足，表现在程序法上，抵押权人提起实现抵押权程序，则因条件不满足而被驳回，或者说，如果抵押人以债务未届履行期作为抗辩，则满足“当事人对实现担保物权有实质性争议”的驳回申请条件，甚至可以说因申请人未能提交“实现担保物权条件成就的材料”而被驳回。

 

在此情形下，按照前述逻辑，抵押权人提起的诉讼是确认之诉，但笔者认为，此时抵押权人并不存在诉的利益，其理由为：

 

第一，类比未来给付之诉的诉的利益来看，也并不是无限制地承认，以日本学说为例，限于如下两种：其一，只有在原告与被告之间就将来要履行的义务已经发生争议，即被告已否定存在将来履行的义务时；其二，如果义务履行稍有迟延，就可能导致义务履行失去意义，或者迟延履行将进一步扩大损失的情形。如此，在主债权尚未届清偿期，其担保物权的确认之诉的利益就缺乏。

 

第二，从必要性上看，如果不把担保物权实现程序作为抵押权人提起诉讼程序的前置程序，则从纠纷解决的必要性上看，原则上在直接提起给付之诉可以解决纠纷的情形下，提起确认之诉就被认为是不必要的。显然，债权未届清偿期、债权人是否提起给付之诉还不确定，抵押权人提起确认之诉就没有必要。[8]

 

第三，也有观点认为，从限缩确认之诉的角度看，《物权法》中物权确认诉讼的诉讼标的应当限缩为无法登记物的物权。[9]如果这个结论成立，则更加意味着此时未到期债权的抵押权人提起确认之诉即无诉的利益。

 

第四，从实体法上来看，抵押权的行使条件尚未满足，抵押权人无行使抵押权的实体权利。

 

综上，既无实体权利行使的实体法依据，亦无诉讼法上诉的利益，抵押权人不能提起该诉（即使将该诉看作是给付之诉，结论亦相同）。

 

 

捌、不宜采纳受托管理人或受托人为“名义”抵押权人、债券持有人或委托人为“实际（实质）”抵押权人的解释路径

 

 

在抵押权未登记在债券持有人、委托人名下而是登记在受托管理人、受托人名下，根据前述结论，债权人系债券持有人、委托贷款中的委托人，此时，一种可能的解释路径是虽然抵押权登记在受托管理人名下，但实际的抵押权人仍然为债券持有人或委托人，主要理由是：

 

第一，债券持有人或委托人即实际债权人通过委托或债券受托管理协议，设定名义抵押权人，从而登记为抵押权人享有抵押权，是物权关系；实际债权人对名义抵押人享有请求权，是债权关系。这样的交易模式是权利人对其享有支配权和请求权的灵活运用，符合意思自治原则。

 

第二，如此解释，不违反物权的公信原则，因为“公信原则不适用于登记名义人与真实权利人之间、占有人与真实权利人之间的关系，他们之间的关系仍然按照实事求是的原则处理，即对于真实权利人而言，不认为登记名义人或占有人享有物权”。[10]

 

第三，在债券设定担保、委托贷款设定担保场合，由于债务人均明知委托人即真实债权人为谁，名义抵押权人并非真正的物权人，因此，债务人不能援引公示原则抗辩真实权利人。所以，应认定债权人为抵押权人。

 

从上述观点中，可以抽象出如下问题：

 

一是以法律行为设立的抵押权，登记抵押权人与主债权合同的债权人不一致，是否违反公信原则？换一个角度，能否在法律上直接认定合同约定的“权利人”为物权人？这一问题的结论能否推及其他情形，例如所有权等？

 

二是“公信原则不适用于登记名义人与真实权利人之间”，到底是何含义？

 

三是《合同法》第402条的规定能否适用于设立物权的合同中？

 

以法律行为设立的抵押权，当事人以合意约定将抵押权登记在非债权人的第三人名下导致登记抵押权人与主合同的债权人不一致，并不能产生债权人为“实际”或“真正”抵押权人的法律后果，换言之，不产生物权法上的法律后果。主要理由是：

 

首先，基于法律行为而产生的不动产物权变动，未经登记不发生效力，在物权变动模式上，为登记生效要件主义（《物权法》第9条）。在合意设立抵押权场合，抵押权人和抵押人的抵押合同的内容为抵押权人设定抵押权，但担保的债权为第三人的债权，抵押权实现的变价优先受偿后果由债权人享有，或者向债权人优先受偿。

 

在不采纳物权行为的法制之下，引起不动产物权变动的原因是合同等法律行为，但不经登记不发生物权变动的效果。所以，存在着合同所追求的法律效果未予登记、登记的内容与合同约定内容不符的情况，此时，是去否定登记所产生的物权变动效果还是重新解释引发登记的合意内容，是需要在《物权法》和《合同法》的体系作出的路径选择问题。笔者的观点是，于此，应重新解释合意的内容而非否定物权变动的效果。

 

其次，无论物权法定原则是否涵盖公示方法的法定，[11]在采用不经登记物权效力不发生的物权变动模式下，登记就不仅仅是公示方法，而同时是物权变动的成立要件或生效要件问题。不经登记不发生效力说明，不登记就不满足物权变动的成立要件，物权变动就不发生。于此，如果当事人约定的“抵押权人”为债权人，实际登记的为第三人，则意味着即使当事人约定债权人为“实际抵押权人”这一合意因未完成登记，而不产生物权法上其为抵押权人的法律效果。应该说，这是《物权法》第9条（《民法典》第209条）所规定的物权变动模式所决定的。

 

于此场合下，就需要重新思考引发物权变动的法律行为的内容。抵押人和抵押权人约定抵押权登记在抵押权人名下，但实际享有抵押权利益的是债权人。无论基于何种原因当事人作出此种约定，法律行为或者意思表示的解释都应该在前述物权变动模式之下完成，或者说，不登记不发生物权效力的规则构成了法律行为解释的“前见”。在此前提下，这里的法律行为就应当解释为，抵押权人和抵押人合意设立的抵押权系为担保债权人债权，真正的抵押权人就是登记名义人。这种解释结论，一方面说明双方合意是引发物权变动即抵押权设立的原因，并且因该法律效果并不违反物权法而得到认可；另一方面则满足了登记为抵押权设立的要件这一变动模式的要求。换言之，于此未发生物权效力（法律效果）的唯一合意内容是，当事人所欲追求的未登记的债权人为“实际抵押权人”，这个合意因不能登记、未完成登记，而不能被物权法所认可，但它并不是无任何效力，而是产生了债法上的效力。进而，该债法上的法律后果为何，则应当根据当事人的意思表示内容加以确定，可能为委托合同或者其他合同。

 

再次，从登记原因和登记结果以及是否登记错误的角度看，当事人以抵押合同或者抵押条款作为登记原因，申请登记债权人之外的第三人为抵押权人，实际登记的结果与该登记原因保持了一致。换言之，并不存在登记错误。[12]于此，并无否定登记结果的原因。

 

最后，上述结论可以从其他例证中得到印证。在例如因购房资格而产生的借名买房的交易中，[13]以出名人登记名义人，而约定所有权归借名人享有名下。在承认物权行为的台湾地区法制下，有观点认为，此种出名人与借名人之间为借名登记契约，在物权效果上，原则上出名人仍得借由与第三人间不动产无权移转登记行为取得不动产无权，纵事后出名人违反借名登记契约之约定将不动产处分予他人者，因法律判断上出名人认为真正不动产物权人，其处分仍属有权处分，纵他人为恶意时，亦取得该不动产之物权，此时借名人仅得依债务不履行之规定内部向出名人请求赔偿。[14]在逻辑上，出名人是否有权处分的判断，显然不以相对方是否明知为标准，而应以《物权法》能否认定登记名义人为物权人为标准。对此问题，大陆地区学者有的区分实际出资人以判断实际权利人和名义权利人进而认为实际权利人才是真正物权人的观点，有的则区分涉及第三人和不涉及第三人的情况来判断不动产登记的公信力。[15]但是，需要更加重视的是，这里涉及的第一层次的问题是不动产物权变动的法律效果是否因登记而发生的问题，是物权变动的成立要件问题。如果借名人与出借人之间的约定能够说明借名人是“实际权利人”，则意味着物权变动的法律效果至少在这两个当事人之间产生。推而广之，在当事人约定不动产所有权保留场合以及其他场合，不动产所有权保留的当事人很可能在利益状态、合同约定等方面均与借名买房类似甚至相同，依据相同情况相同处理的形式正义原则，亦应当承认所有权保留者的实际权利人地位。显然，如此则登记作为不动产物权变动的生效要件这一法律规范的目的就会被架空。

 

进而，在双方约定登记名义人与“实际权利人”不一致的场合，就应坚持如下规则：登记名义人就是真正的物权人，无论是对内还是对外。对内关系上，按照双方的协议以债权关系处理，在约定有效的前提下，则应解释为登记名义人在一定条件下负有向相对方办理移转登记的义务，这是债法上的义务。[16]对外关系上，则无论第三人善意或恶意，其与登记名义人订立的合同，均为有效，且完成过户登记即产生物权变动的效果。由此登记名义人依据与借名人等相对方之间的合同，承担债法上的责任。所以，在未登记之人请求确认登记在他人名下的不动产物权归其享有的积极确认之诉中，就应当坚持如下规则，只有依据现行法能够直接确认未登记之人为物权人的，才能做出支持判决，具体有：1.因合同无效、被解除、被撤销等引发物权变动的法律行为消灭而导致的已完成登记的不动产物权复归的；2.因非法律行为引发的物权变动导致的实际权利状态和登记权利状态不一致的，主要是指《物权法》第28条-第31条（《民法典》第229条-第232条）所规定的情形；3.因结婚、离婚等身份关系引发的不动产物权变动，尚未完成登记的；4.因自然状态的登记错误的。

 

所以，所谓“公信原则不适用于登记名义人与真实权利人之间、占有人与真实权利人之间的关系，他们之间的关系仍然按照实事求是的原则处理”[17]，显然不是指登记名义人和“真实权利人”约定将物权登记在登记名义人之下而归属于“真实权利人”的情形。原因在于：

 

一是此种情形下并非公信原则解决的问题，而是物权变动生效要件解决的问题。公信原则以保护第三人为制度目标，而物权变动生效要件以确定物权效果是否发生为目的。换言之，公信原则的作用范围决定了，对于前述情形并无作用力，也因此其例外情形也不应适用。

 

二是从论者所举例子来看，也能印证此结论。“故在作成该登记之当事人间（包括其概括继受人），不能主张登记公信力，倘不动产物权行为无效或得撤销时，在第三人未取得不动产权利前，真正权利人对于登记名义人仍得主张之。”[18]这种情形是指，转让人将物权转让给受让人并登记，在受让人与第三人达成转让合意但办理登记前，前一个物权行为无效或被撤销，此时所有权人不发生移转，仍为转让人。[19]也就是说，此时在法律上是可以直接认定所有权人为转让人而非登记名义人，这与前述结论相同。只不过，在不承认物权行为独立性和无因性的现行法下，其例子就是“假如登记原因无效或可撤销，在第三人未取得不动产权利前，真实权利人对于登记名义人仍可主张其权利”，[20]这里的“登记原因”就是指转让物权的债权合同而非物权行为。在此前提下，“所谓真正权利人对于登记名义人仍得主张之，系指真正权利人（如所有人）仍得对登记名义人主张其真正权利之存在，或依法对之行使撤销权；或本于所有权或物权，对之提起涂销物权变动登记之诉”的结论就顺理成章了。在现行法之下就是，在合同无效、被撤销或者解除场合，不动产物权仍属于转让人，转让人起诉主张合同无效等并请求依照其法律后果变更不动产登记，系给付之诉，在该给付之诉中，包含着确认合同无效、合同已经解除以及该物权仍属于转让人的中间确认之诉，并通过支持转让人变更登记请求权的方式实现转让人的物权。

 

综上，坚持物权变动以登记为成立或生效要件、申请登记的意思表示与登记结果一致即不存在登记错误、物权的积极确认之诉要获得胜诉判决只能以现行法能够直接认定原告为物权人等规则，则在抵押权人与债权人不一致的场合下，就应当得出如下结论：登记名义人就是真正的抵押权人，债权人并非“实际权利人”。在这种由当事人约定登记名义人和“实际权利人”不一致的情形下，并不存在两个权利人的概念，实际权利人和登记名义人是一致的。

 

另外，在不承认物权行为的法制背景下，不宜将《合同法》第402条适用于设立抵押权等合同中，或者说，即使可以适用于这种合同中，亦因登记问题而无实际意义。具体来说，因债权人与抵押权人存在委托合同关系，且抵押人明知，因此在抵押权人（非债权人）与抵押人订立的抵押合同中，因适用《合同法》第402条的规定而使抵押权人成为债权人，债权人由此成为抵押权人。需要注意的是，即使在合同关系上认定债权人为抵押权人，但由于登记问题，也仍然会面临前述物权法上的问题。退而言之，《合同法》第402条的体系位置、在《合同法》中的立法史以及《民法总则》的制定背景均说明，在其他类型的权利例如物权中，类推适用第402条的条件也是不具备的，相反，应该对其作目的性限缩。

 

 

玖、结论

 

 

《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第18条明确规定受托管理人可行使登记于其名下的抵押权。在解释路径上，一种是将该规定看作一个不得已的措施，是对现实的迁就。如此则理论上再作解释的必要性就比较低，也无需从中推导出抽象规则。但本文认为，这种交易上的现实需求恰恰需要作一体化的理论构造，不仅仅是解决委托贷款、债券交易中的委托管理等已出现交易的问题，而且可以为未来出现的新类型交易提供解决方案。在债权人与抵押权人不一致时，贯彻物权登记与实际权利状态尽量保持一致的登记原则，仍应坚持抵押权人为登记名义人而非债权人的思路。这一思路，与担保物权的从属性不冲突，亦不违反担保物权的其他属性，同时亦能够避免物权秩序适用《合同法》第402条并进而破坏物权的登记秩序。在程序法上，亦与现行法的担保物权实现程序和诉讼程序等制度相互辉映，互不扞格。因担保物权的从属性，导致抵押权人行使抵押权的后果或者权益必须归属于债权人。进而，在其他当事人约定的抵押权人与债权人不一致的场合，亦应一体对待。