抵押权随其担保的主债权转让后,是否应办理抵押权转移登记手续,是银行等金融机构及专门从事不良资产收购、处置的资产管理公司及其他债权受让人经常遇到的问题。这一问题涉及的核心是:原债权人(抵押权人)在抵押权随主债权一并转让给受让人后,是否应该将抵押权人变更为受让人,不做抵押权转移登记是否会影响受让人合法取得、行使抵押权,以及不做此种抵押权转移登记对于受让人有何种法律风险等等。
一、抵押权随主债权转让是否需经抵押权转移登记才生效?
这一问题实务界一直存在两种不同认识。一种认为债权转让后不动产抵押权未办理转移登记则无效,另一种认为抵押权随债权一并转让不经登记即生效。观点分歧的原因主要在于对相关法律规范的理解不同。根据《物权法》第9条的规定,”不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”从上述法条可以看出,原则上登记是不动产物权变动的生效要件,未经登记不产生物权变动的效力,但同时,立法者也为这一原则设置了“例外情形”:在一些情况下,不动产变动可以突破登记生效原则,不以登记为生效要件。那么,抵押权随主债权一并转让是否属于《物权法》第9条中“法律另有规定”的例外情形?而要理解“例外情形”包括哪些情况,需要先理解立法设置“例外情形”的原因。不动产物权变动之所以以登记为生效要件的主要原因在于,由于不动产物权变动兹事重大,物权变动的事实不能仅仅为当事人所知晓,需要采用一定的方式让外界通过观察或者查询即可了解或识别物权的权利状态。但是,法律同样允许一定条件下对物权公示原则予以突破,因为在某些情况下引起的物权变动的法律事实会先于登记而发生。根据物权法28至30条的规定,对于不动产产生物权的途径除了登记外还有几类情形即合法建造、继承、法院判决等,另有地役权、土地承包经营权自合同成立时物权生效。
从理论上分析,抵押权随债权转移属于非基于法律行为的物权变动,抵押权的从属性使得抵押权不得脱离基础债权而单独存在或单独转让,债权转移与抵押权转移应是同时发生的,债权转移行为完成抵押权转移行为随即完成。倘若认为抵押权转让以登记为生效要件,则在债权转让协议生效后抵押权转移登记前,由于债权已经转让完成而抵押权尚未转让,债权与抵押权即已脱离,这与抵押权的从属性相背。根据物权法规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,除非法律另有规定或者当事人另有约定。换言之,抵押权与其对应的担保主债权同生同灭。
从司法判例上看,对于债权转让,抵押权一并转让(即使未办转移登记也享有抵押权)持赞成意见。如浙江金华科技园开发有限公司与浙江省发展资产经营有限公司、金华市机电设备有限公司债权转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2014)民申字第1725号]最高法院认为:“关于金融机构不良资产转让是否必须变更不动产抵押登记,受让人方能取得不动产抵押权的问题。本案所涉的不动产抵押办理了抵押登记,抵押权已依法成立,根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条‘金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权,原抵押权登记继续有效’的规定,资产经营公司受让有抵押担保的债权后,即依法取得抵押权。这与物权法中关于“债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定是一致的。二审判决适用法律并无不当,科技园公司关于资产经营公司因未办理抵押变更登记而不能取得抵押权的申请再审理由,本院不予支持。”
根据以上分析,不动产抵押权登记后生效,当主债权转让时,已登记的抵押权直接跟随主债权发生了抵押权转移,并不需要再次登记后才生效,而是随主债权转让合同的生效而生效。
二、主债权转让后未办理抵押权转移登记是否存在风险点?
综上所述,由于主债权转让引起的抵押权转移不经登记而生效,实践中因主债权转移而发生抵押权转移的,申请抵押权转移登记者微乎其微。当然不办理抵押权转移登记就带来登记簿上的抵押权人与事实上的抵押权人不一致的结果,即登记簿上记载的抵押权人之抵押权已随主债权的转移而转移到新的抵押权人名下。尽管单纯就此抵押权转让的法理而言,不申请抵押权转移登记并不会影响受让抵押权人的利益,但也会存在不容忽视的风险点,即如果登记簿上的抵押权人擅自申请注销抵押权,导致不动产权利人在无抵押的状态下处分了该不动产,则对善意第三方的利益保护势必会影响真正抵押权人(随主债权而受让抵押权)的利益。举个例子,债权人甲将债权与抵押权一并转让给受让人乙后,没有办理抵押权转移登记(登记簿上记载的抵押权人仍然是甲),后来原债权人甲与债务人丙串通,将抵押权注销后又把抵押权转让给第三人丁,如果丁在受让甲的债权时支付了合理对价,且善意无过失(如丁已在登记机构查询证实了甲确为抵押权人,丁有充分理由相信,甲有权转让抵押权,而且丁受让抵押权后办理了合法的抵押权转移登记手续),那么丁即构成善意取得抵押权。此时,没有办理抵押权转移登记手续的乙,将无法对抗已经善意取得且合法登记的丁的抵押权,只能向原债权人甲及债务人丙索赔。因此,为了防止原抵押权人单独申请注销抵押权,导致担保受让债权的抵押权消失,债权受让人还是应当积极要求原抵押权人及时办理抵押权转移登记手续。《不动产登记暂行条例实施细则》第69条规定中也规定:“因主债权转让导致抵押权转让的,当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料,申请抵押权的转移登记。”
三、其他应注意问题
虽然一般抵押权主债权的转让必然牵涉到抵押权的转让,但对于最高额抵押权的转让却不适用。物权法中明确规定最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。由于最高额抵押权所担保的债权是不特定的,并不限于某一特定的债权,如果最高额抵押所担保的某一债权转让,这一债权就越出了最高额抵押权所担保的范围。如果部分债权转让时全部抵押权随之转让,那么除了转让的债权外,其它的债权就不再属于担保的范围。如果当事人要对未转让的债权纳入担保的范围,应当重新设定抵押。所以,最高额抵押权所担保的主债权转让,抵押权并不一定随之转让。
四、结论
理论上不动产抵押权随同债权转让是基于法律规定直接发生的物权变动,属于《物权法》第9条规定的不动产变动规则之例外情形,抵押权未经登记即生效不违反物权公示原则,认定未办理登记的不动产抵押权有效符合抵押权从属性的要求,利于保护交易秩序。但实务中为了防控未办理抵押权转移登记带来的风险,登记机构还是应根据法律规定办理相应的转移登记。