作者介绍
马永飞：北京天达共和（杭州）律师事务所合伙人，中国政法大学民商法硕士。专注于商事诉讼业务。联系方式：15869127738。

作者评析
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第三条规定：“（i）当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。（ii）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

上述两部司法解释，对于未取得处分权就订立转让合同的效力问题规定不同：前者规定此类合同效力待定（也有论者认为该条文创造性得运用了合同效力补正理论），后者规定此类合同有效。笔者认为：出卖人（转让人）是否具备标的物所有权或处分权，仅仅影响合同能否正常履行，合同本身是有效的。“法释[2005]5号”第九条的规定违背合同法理，“法释[2012]8号”第三条对此作了修正。然而问题在于“法释[2005]5号”并未修改，有论者将其视为特殊规定，本案例特点在于明确了，适用“法释[2005]5号”无效、但适用“法释[2012]8号”有效的，应适用后者，即前者已处于默认废止的状态。笔者再举一个例子，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”前阶段有个案件沸沸扬扬，开发商因为房价上涨，竞依据该条要求确认商品房预售合同无效。但是，预售许可证制度属于管理性规定，而不是效力性规定，根据《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)》（法释[2009]5号）第十四条有关“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”之规定，是否取得商品房预售许可证明，并不影响合同效力，开发商的诉请自应被驳回。

裁判要旨
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”。由此类推，本案中，对物权法、买卖解释实施以前成立的合同，如果适用当时的土地使用权解释第九条无效而适用后颁布的物权法或者买卖解释有效的，则可适用物权法或者买卖解释相关规定。
案例索引
最高人民法院于2018年3月29日作出的（2018）最高法民申125号民事裁定书。
争议焦点
转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，合同是否有效。

裁判意见
最高法院认为：
燕山公司申请再审主张，原判决依据买卖解释和开荒批复认定《转让合同》有效，属于适用法律错误。对其该主张，不予支持。第一，原判决参照适用买卖解释，并无不当。虽然合同法第一百三十条规定买卖合同是针对转移标的物的所有权，但该法第一百二十四条也规定了“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。鉴于我国目前不允许土地所有权买卖，只能买卖土地使用权，而合同法和其他法律又尚未明文规定国有土地使用权转让合同这一类型，故原判决参照适用与其最类似的买卖合同处理，符合合同法规定。对此，买卖解释第四十五条也规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。可见，土地使用权转让合同作为一种权利转让合同，参照适用买卖合同有关规定处理，并无不当。第二，原判决并未适用开荒批复处理本案。民事诉讼法第二百条所指原判决是特指生效判决。经查本案二审判决的本院认为部分，并无提起上述开荒批复，更未适用开荒批复认定《转让合同》有效。第三，原判决依据物权法第十五条认定燕山公司是否取得以及能否实际转让土地使用权，不影响《转让合同》效力，不属于适用法律错误。燕山公司申请再审主张，应适用当时已颁布的土地使用权解释第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，认定《转让合同》的效力，而不能适用之后颁布的物权法以及买卖解释。但关于合同效力的认定，并不能机械适用法不溯及既往的原则。合同无效即意味着司法权对当事人意思表示一致的否定，是国家公权力干预当事人意思自治的表现。而意思自治从来都是民事活动的根本原则之一。因此，为实现当事人意思自治，就应尽量让合同有效，以约束当事人，避免随意主张合同无效，不承担违约责任的不诚信行为。这也是合同法的基本立法价值取向。为此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）第三条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”。由此类推，本案中，对物权法、买卖解释实施以前成立的合同，如果适用当时的土地使用权解释第九条无效而适用后颁布的物权法或者买卖解释有效的，则可适用物权法或者买卖解释相关规定。