对于抵押担保的债权是否可以超出抵押物的价值，在理论界及抵押登记工作实践中，这个问题争论已久。笔者在此将这两种观点总结出来，并谈谈自己的看法，以期抛砖引玉，使登记人员在工作中能够正确运用法律，既不能不作为，也不能违法作为。

　　在2011年，“房地产交易与登记”培训教材(人民出版社2011年6月第2版)编写人员在一套教材中对此问题就表达了不同的观点：

　　一种观点认为：《物权法》“不再禁止超额抵押”(培训教材《房地产管理基本制度与政策》第一章第二节第100-101页)  (注：本文中引用该观点内容均出自这两页)。作者提出：《物权法》对抵押权制度有几个重大改进，其中之一是“不再禁止超额抵押”。作者认为，“在我国社会主义市场经济体制已经建立并逐步完善的今天，如果仍然禁止超额抵押，就会是‘有百害而无一利’。”首先是抵押财产需要评估，且当事人容易被一些登记部门强制进行抵押财产评估，增加交易成本；其次是禁止超额抵押没有可行性．因为抵押财产的价值也不是一成不变的，也许设定抵押权时抵押财产的价值确实低于被担保的债权，但是此后很可能大大超过了；再次，禁止超额抵押严重地限制了债务人的融资。所以作者认为，“鉴于《担保法》禁止超额抵押的上述弊端，此次《物权法》没有再规定，抵押人担保的债权不得超出其抵押物的价值。”并且认为，从《物权法》第十三条第一项规定的“登记机构不得要求对不动产进行评估”，及第一百九十九条规定的抵押权所担保债权的清偿顺位，“可以看出在今后的抵押实践中，超额抵押是允许的。”

　　培训教材与之相反的另一种观点是：对于《担保法》第三十五条规定的禁止超额抵押问题，《物权法》“未作出和《担保法》不一致的规定，因而仍应以《担保法》第三十五条规定为准。”作者认为，“作出这样规定的目的，是为了保证抵押权在行使时，能起到担保所应当具有的作用。”并明确指出，“如果当事人提交的登记文件已能证实担保的债权已超出其抵押物的价值时，登记机关不应为其办理抵押权登记”(培训教材《房地产交易与权属登记问题解答》第132页第226题)。

　　从这两本培训教材看，对于抵押人所担保的债权是否可以超出其抵押物的价值，业界还是很有争议的，否则不会从一套培训教材中出现两种截然相反的观点。

　　最近，我所尊敬的两位从事不动产登记及研究工作的权威人士又分别发出了不同的声音，都依据法律阐述了自己的观点，在此加以引述：

　　四川省社会科学院房地产研究中心刁其怀博士撰文“可否超额抵押”(《中国房地产》2018年第4期)，在文章中刁博士阐述了对该问题“现行法上的规定及理解”，认为“《物权法》允许超额抵押”，认为“对于超额抵押，登记机构是可以办理的”。

　　常州市不动产登记交易中心金绍达老师撰文“看了这个，你不再为不动产抵押登记几个争议的问题而纠结”(《房地产产权产籍》(双月刊)2017年第2期)，在文章中金老师就不动产抵押中常见的几个有争议的问题谈了他的看法，其中谈的第一个问题就是：“一、担保的债权能否超出抵押物的价值”。金老师叙述了“有观点认为：担保的债权可以超出抵押物的价值”及其理由，并阐述了自己相反的观点及法律依据。金老师认为：“‘担保的债权不得超出其抵押物的价值’是法律的强制性规定，违反这一规定，登记机构应按《不动产登记暂行条例》第二十二条第一款第一项的规定不予登记。”

　　两位老师的观点与教材中相对立两方的观点分别一致，更说明在能否超额抵押这个问题上专家们意见相左。那么，对于抵押人所担保的债权超出其抵押物的价值的登记申请，登记机关应当不应当受理?受理了工作人员会不会承担审查不严的法律责任，不受理会不会被诉不作为?

　　作为一名登记机关工作人员，对于这个问题我也曾在文章“也谈‘担保的债权不得超出抵押物价值’(《房地产权产籍》2000年第3期》)和“论抵押担保的债权是否可以超出抵押物的价值”(《中国房地产》2012年第6期)中先后两次表述过自己的意见。我更认同金老师的观点。鉴于现在双方文章中的观点基本是以《担保法》及其司法解释和《物权法》为法律依据，本人在此梳理一下与此问题相关的条文，以期得出更符合法律规定的结论。刁博士在其上述文章中也指出：“登记机关作为行政机关，必须依法行政，因此，要说服登记机构办理所谓的超额抵押，但从法理上辨析还不足以让其信服，必须找到现行法律上的条文规定才行”。

　　首先，先比较两部法律与此问题相关的条文

　　一、担保的目的

　　1．《担保法》第一条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

　　2．《物权法》第四编担保物权第一百七十一条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”同时，第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”

　　担保的目的都是为了“保障债权的实现”，这是立法宗旨与法律适用。

　　二、关于抵押的规定

　　1．《担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”

　　2．《物权法》第一百七十九条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

　　抵押的作用都是为了就抵押财产获得优先受偿权。

　　三、可否超值抵押

　　《担保法》第三十五条：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物
 的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”  

　　以上可以看出，《担保法》明确禁止超值抵押，《物权法》未有明确条文规定。也就是说，对此问题，《物权法》未作出和《担保法》不一致的规定。

　　四、抵押财产价值保全

　　《担保法》第五十一条：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”

　　《物权法》第一百九十三条：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”

　　可见，两者都规定抵押权人有权要求抵押物价值的保全，以确保实现抵押权时抵押物的价值不低于抵押权设立时的价值。也就是确保避免抵押期间因抵押财产价值减少出现超值抵押，出现到期不能保障债权实现的情形。

　　五、同一抵押物上抵押权受偿顺序

　　《担保法》第五十四条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一)抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　《物权法》第一百九十九条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　比较可知，关于同一物上的抵押权受偿顺序《担保法》早已规定，《物权法》第一百九十九条只是对其确定的清偿顺序的原则做了部分修改而不是首次规定。《担保法》之所以规定受偿顺序是因为其第三十五条的规定“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”，《担保法》允许余额再次抵押，就会出现同一抵押物上有两个甚至两个以上抵押权的情形，但是其明确禁止了超额抵押。因此，从《物权法》第一百九十九条同样只是关于同一物上的抵押权受偿顺序的规定不能得出允许再次抵押当然就是允许以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的，所担保的债权可以超出其抵押财产的价值的结论。

　　正因为《担保法》和《物权法》都规定了同一抵押物上抵押权受偿顺序，所以，《不动产登记暂行条例》第六十七条规定：“同一不动产上设立多个抵押权的，不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记，并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的，从其规定办理登记”。因为不动产抵押权登记生效，所以有必要规定登记的原则，先受理先登簿。此条规定，是为了避免申请人的抵押权因登记机构记载登记簿先后的原因而受到损害。

　　其次，两部法律的衔接与法律适用

　　一、两部法律的衔接

　　1995年实施的《担保法》包括对抵押权、质权、留置权这三种权利的规定：《物权法》第四编“担保物权”，是在《担保法》的基础上制定的，对这三种担保物权也都作了规定。《物权法》根据我国担保实践的发展，还对《担保法》有些条款作了修改，比如上文比较的两部法律与此问题相关的条文，是有差别的。《物权法》还增加了一些规定，如抵押财产的范围，《物权法》规定“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以抵押(第一百八十条第一款第五项)；《担保法》没有明确规定在建的建筑物、船舶、航空器可以抵押，等等。鉴于此，为了处理与《担保法》的效力衔接，《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。这样要求是因为《物权法》有了明确的与《担保法》规定不一致的或新增加的条文。而对于是否允许超额抵押，《物权法》并未对此有新规定，所以，在禁止超额抵押问题上，《担保法》与《物权法》并没有不一致的地方。因此，《担保法》第三十五条的规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”仍然适用。在调整为了保障债权的实现而产生的抵押担保法律关系时，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》；《物权法》没有规定的，仍然适用《担保法》。

　　二、关于《担保法》、《物权法》相关法律解释的适用

　　对于法律解释，大家知道，有正式解释与非正式解释之分。正式解释通常也叫法定解释、有权解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。一般分为立法解释、司法解释和行政解释。非正式解释，也即通常的学理解释，一般是指由学者、或其他个人及组织对法律规定所作出的学术性和常识性的解释。这种解释不具有法律约束力，不能作为执行法律的依据。

　　最高院的司法解释，具有法律上的约束力，但它是对审判工作中如何具体应用法律问题的解释，而不是行政机关行政的法律依据。如同《行政诉讼法》第五十三条规定的“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章”。第六十三条规定：人民法院审理行政案件，参照规章。第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。作为登记机构登记时依据的部门规章和政府文件，在审判工作中却只是参照或者被“审查”的对象。因此，司法权有别于行政权，行政机关和审判机关都应遵守的是法律和行政法规、地方性法规，但是最高院的司法解释不是不动产登记机关能否受理登记申请的依据。

　　同理，个人认为，目前市面上流行的各种版本的《物权法》释义、《物权法》解读等读本，对人们理解和运用《物权法》有非常重要的意义，但是，这些读本无论如何权威，也还都是专家、学者甚至参与立法者作出的学理解释即非正式解释。因此，尽管有人在这类书中做出了《物权法》允许超额抵押的解释，登记机关工作人员也不能将其作为执行法律的依据。登记机关作为行政机关必须依法行政，如果法律没有明确的规定，仅凭某人或某组织的学理解释就认为是法律的规定，以此为据去运用法律，是不合适的。《不动产登记暂行条例》第十八条规定：“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：(三)登记申请是否违反法律、行政法规规定”。登记机关必须依法行政，对于违反法律、行政法规规定的登记申请理应不予受理。

　　据此，个人认为，鉴于对《物权法》是否允许超额抵押这个问题，专家、学者甚至参与立法者争论如此激烈，期盼有权机关对此作出立法解释，阐明法律实施中产生的疑义，让运用法律的人了解立法者的立法精神，使人们能正确运用法律，达到立法目的。

　　第三、允许超额抵押与立法目的相悖

　　促进资金融通和商品流通与保障债权的实现同为《担保法》的立法目的(《担保法》第一条)。如前文所述，两部法律都规定担保的目的是为了“保障债权的实现”。所以这种促进不是无节制的、无序的，债务人的融资额度不是无限制的，应以抵押人的担保能力为度。如果真的允许超额抵押，那么，允许超出多少呢，还是根本就不应有所限制?如果抵押人明明只有200万的担保能力，却要担保2000万甚而2个亿的债权，那抵押权人的权利根本无法保障，担保也就失去其意义，这与立法目的相悖。因此，允许超额抵押只能给金融信贷领域增加不稳定因素，使国家利益和公共利益受到损害。

　　诚然，抵押物的价值不是一成不变的，任何物品的价格都是有波动的，一段时间内会上涨或下跌。两部法律都规定了，抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。而财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。对于抵押物价值的确定，早在《物权法》颁布之前，2006年建住房[2006]8号《关于规范与银行信贷相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》中就规定，“商业银行在发放房地产抵押贷款前，应当确定房地产抵押价值。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估”。强制评估行为早就受到了制止。《物权法》第十三条第一项也规定“登记机构不得要求对不动产进行评估”。因此，抵押物的价值既可以通过评估报告体现，也可以由抵押当事人协商通过价值确认书体现。无论哪种情况，由抵押权登记申请人“对申请材料的真实性负责”(《不动产登记暂行条例》第十六条)。《物权法》第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”。这是一个责任划分问题，申请人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，由申请人担责；登记机构违法登记的，由登记机构担责。登记机构理应依法行政，保护权利人合法权益，避免因错误登记给当事人造成巨额损失。