问题　

　　A公司向B公司借款50万元，并与B公司签订《土地使用权抵押协议书》，以使用权面积为3000平方米的某地块土地使用权做抵押，为该债务提供担保并交付3000平方米土地的使用权证，但未办理土地使用权抵押登记。借款期满后，A公司未偿还借款本息，经双方商议决定将该地皮作价500万元转让给B公司，由B公司支付扣除借款本金和利息后的剩余部分款项。后查明A公司实际享有土地使用权的土地仅2500平方米。B公司以抵债土地使用权实际面积与抵债协议面积不符为由，主张合同无效，要求该公司返还转让款。

　　解答

　　一、抵押合同效力与抵押权是否设立的关系

　　本例中A公司与B公司签订的《土地使用权抵押协议书》属于土地使用权抵押合同，是抵押人与抵押权人为保证债务的履行而签订的担保协议。该协议在法律性质上属于民事合同，是抵押双方当事人之间确定权利义务关系的依据，其成立和生效受《合同法》调整。

　　抵押权是一种担保物权，依据《物权法》规定设立抵押权应订立书面抵押合同。但是，抵押权是否设立则不能单纯依据抵押合同是否生效来判断，还需要依法办理抵押权登记。登记只是抵押权设立的必要条件，但根据《物权法》第15条规定，未办理物权登记的，不影响当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同效力。

　　二、土地使用权实际面积与抵押协议所载面积不符对抵押协议效力的影响

　　本例中对抵押协议效力置疑的主要原因在于：协议中所约定的A公司用以抵押的土地使用权面积大于其实际享有的土地使用权面积是否影响合同的效力。其争议的实质在于：部分无权处分是否影响合同的效力。 

　　《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。即无权处分的合同属于效力待定的合同，若权利人追认或无权处分人事后取得处分权，则合同有效，否则合同无效。在本例中，未满足上述使效力待定合同生效的条件，故而本例中无权处分订立的协议无效。

　　但本例并非简单的无权处分，A公司对约定抵押的土地使用权范围内的大多数土地享有使用权，而无权处分的行为仅针对少部分土地。因此，本例中还需要考虑合同是无效还是部分无效，即考虑合同之债是否为可分之债，若合同为可分之债，则合同部分无效，有处分权的部分生效；若合同为不可分之债，则合同整体无效。

　　在本例中，A以土地使用权为抵押是以土地使用权的价值为债务履行提供担保，由于2500平方米土地使用权与500平方米土地使用权可以分别以其价值提供担保，且部分无效或撤销后，并不影响另一部分的履行，故而应属于合同部分无效的情形。因此，B公司不能以合同无效为理由要求A公司返还价款。如果无权处分的行为使得B公司在合同项下的部分权利受到损害，B公司可以此要求A公司承担违约责任，在其遭受损失的情况下，可向A公司主张损害赔偿。而本例中，B公司的利益实际上并未因此受到损害。

　　综上所述，土地使用权实际面积与抵押协议所载的土地使用面积不符导致无权处分订立的部分合同无效。但是，在本例中，B公司不能以此为理由主张合同无效，要求A公司返还转让款。

　　【来源】《中国土地》2018年第12期

　　【作者】自然资源部不动产登记中心（法律事务中心）　孟霏