尊敬的法官您好!
我是常州不动产登记中心原员工,不好意思一事冒昧打扰您:日前,有四川省某市不动产登记机构的一位领导给我看了贵市巴南区人民法院的行政判决书。该区人民法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条和《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款的规定为依据,做出了确认被告重庆市国土资源和房屋管理局拒绝向原告提供查询不动产登记信息的行为违法这一判决。我认为被告一审败诉的一个重要原因可能是该案被告方的代理人没有在诉讼中充分申述自己的理由,因为该案中有两个问题是值得商榷的,现将我对这两个问题的看法寄上,不知当否,供您参考。谢谢!
金绍达谨启
一、没有依法确定规范性文件是否合法时,就否定了其效力。
《律师法》第三十五条第二款的规定是:“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这里规定的是“可以”,并不是像该法第三十四条规定的“有权”查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。而同在第三十四条中,《律师法》规定了“律师自行调查取证的,……可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。所以,什么情况下是“有权”、什么情况下是“可以”,法律规定得十分清楚,两者应是存在一定的差别。
《民事诉讼法》第六十一条的规定是:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定”。这里也明确规定“可以”查阅本案有关材料,而且,这里的“可以”并不等于无须再遵守相关规定,因为该条同时规定了“查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定”。因此,“可以”解决的是可以与否的问题,只是允许的意思,并不等于“可以”查阅就可以无视其他有关的规定。
最高人民法院于2008年2月6日公布的关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百四十九条规定:“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定行政行为合法的依据”,
《民事诉讼法》和《律师法》的前述规定应视为是一个原则规定,而住建部《房地产登记技术规程》则是具体规定,在没有依法确定下位法的规定是否合法前,仅以规定的法律层级高低否定下位法的效力,明显不妥。
二、律师的调查取证权可以由人民法院颁发的调查令保障。
在实际工作中,单以人名查阅不动产登记信息会造成与案件无关的登记信息泄漏。因而,当某一房产产生纠纷时,或是需要对某一处房产进行诉讼保全时,如果允许案件代理人“以人查房”,就可能将被调查人其他无关的登记信息也一并查出,同名同姓者的登记信息也会一并泄漏。所以,除了权利人本人(包括代理人)以及司法、行政机关因工作需要外,不能单以人名查阅不动产登记信息,住建部和国土资源部对此做出的规定是一致的。
再则,《律师法》规定的是可以查阅“本案有关材料”,某一登记资料是否与案件有关,有些不易判断(如为财产保全需要而进行的查询)。因而不宜仅凭律师单方的认为或者由不动产登记机关来判断。而人民法院认为与案件有关的,可以向诉讼代理律师签发调查令,调查令因为明确了向被调查人收集、调查证据的范围,持令人需要证明的待证事实,不会产生无关信息的泄漏。(国土资源部今年发布的《不动产登记资料查询暂行办法》 也规定了律师可以持人民法院的调查令查询不动产登记资料)。
重庆市高级人民法院以渝高法〔2016〕139号文颁发的《重庆市高级人民法院关于在民事诉讼中试行律师调查的意见》第一条就规定:“当事人需要向案外人调查收集证据的,经诉讼代理律师申请,人民法院可以签发律师调查令,由诉讼代理律师持律师调查令调查收集证据”。而且,该意见第5条还规定了包括“涉及个人隐私”在内的几种“不予签发律师调查令的情形”,即是即使与案件有关,也不予签发调查令。如果把《民事诉讼法》第六十一条和《律师法》第三十五条第二款的规定直接理解为律师有权查阅相关信息、而无须再考虑其他规定。那么,人民法院为何还要建立调查令制度呢? 重庆市高级人民法院在渝高法〔2016〕139号文中的第5条规定又如何解释呢? 谢谢!