编者按

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“未经竣工验收擅自使用”的准确定义是什么？如果前道工序施工完毕后未经验收，但后道工序已经施工，是否也属于擅自使用的范畴？

如何理解“未经竣工验收擅自使用”

文：徐忆律师
《施工合同司法解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”其中“未经竣工验收擅自使用”，是指发包人违反法律或行政法规的强制性规定，在未按规定程序组织竣工验收，或在不具备规定条件的情况下组织竣工验收，或未经竣工验收合格的情况下，使用建设工程的行为。[1]
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最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务操作与案例精解
作者：陈鑫范，王琦

京东
1
擅自使用的后果
依据《施工合同司法解释》第13条、第14条第3款规定，发包人未经竣工验收擅自使用将产生以下后果：（1）除地基基础和主体结构部分，发包人不得以质量不符合约定为由主张权利；（2）擅自使用之日视为竣工验收合格之日。

关于发包人擅自使用后，不得以质量不符合约定为由主张权利，最高院认为，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。[2]

关于发包人擅自使用的以转移占有日为竣工验收合格日，最高院认为，发包人出于自己的需要，为提前获得投资效益，没有经过验收就急于使用已经竣工的工程，发包人实际接收后，意味着承包人已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利，同时也意味着，工程的一切意外风险由发包人承担……在工程未经验收的情况下，发包人擅自使用，发生纠纷时却以工程未经竣工验收为由拒付工程款，显然是不合适的，故以建设工程转移占有之日作为竣工之日是比较合理合法的。[3]

2
法定或约定的功能性试用，不是擅自使用
《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》第13条第1项规定“公路工程竣工验收应具备以下条件：通车试运营2年以上”，即公路工程较为特殊，交工验收后进入试运营阶段，两年后才进入竣工验收阶段。两年试运营阶段不是擅自使用。如在铜梁县宏立电器有限公司与河南省地矿建设工程（集团）有限公司、重庆德泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[4]中，法院认为：“……原告承建的工程已通过交工验收，通车试运营2年以上，但尚未通过竣工验收。该工程虽已投入运营，系通车试运营，但并不属于擅自使用，该工程的使用属于合法使用”。

在工业设备安装工程中，一般会有投料试车的要求，该使用也不属于擅自使用。如在重庆亿口鲜实业有限公司与中机西南能源科技有限公司合同纠纷案[5]中，法院认为：“涉案冷库属于冷藏设备，在未经验收的情况下擅自投入使用肯定会造成巨大的经济损失。因此，亿口鲜公司‘试用’冷库的行为不属于‘擅自使用’的情形，一审判决适用上述司法解释不当，亿口鲜公司的该项上诉理由成立，予以采纳”。

3
发包人防止损失扩大的行为，不是擅自使用
实践中有承包人故意迟迟不达到验收条件，待发包人使用后，以《施工合同司法解释》第13条的规定主张免除竣工验收责任。从这个角度分析，该条款实际上对发包人并不公平，即因承包方消极竣工或者因承包方过错导致发包人不能竣工验收，发包人采取措施避免损失进一步扩大，承包方却可以免除责任承担，对发包人不公平。这在司法实践中也已引起裁判者的关注，如在山东美达建工集团股份有限公司与阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审案[6]，法院认为：“2013年8月以后，山东美达公司撤离施工现场，再未对涉案工程进行施工或办理相关交工手续，直至2015年5月15日长达近两年时间，属严重违约行为。阿拉山口正裕公司为减少损失，开始使用该工程，不属于擅自使用。”该案认定不属于擅自使用，建立在施工单位已经撤场的前提下，即施工单位不再对涉案工程进行任何施工或质量修复工作，也即发包人的使用，不对施工单位交付竣工合格工程造成任何干扰。所以法院认为，发包人不是擅自使用，而是减损行为。

在赵进中与果洛煜胜驾考服务公司、刘应强等建设工程施工合同纠纷二审案[7]，法院认为：“（各方）于2012年3月20日签订的会议记录中对质量问题以及后续的返修问题均签字认可。但会议记录签订之后，承包人并未按照会议记录的约定进行相应的返修工作。（发包人）为避免损失扩大，自行委托他人返修，其返修行为不属于擅自使用。”

实践中如何区分使用行为是否属于避免损失扩大的行为，较难认定。结合上述案例，都有一个前提，即承包人有过错且不准备采取措施修正过错，发包人迫于无奈采取措施，可能会被认定为避免损失扩大的止损行为，不属于擅自使用。

4
工序覆盖是否属于擅自使用
回到题述问题所列的情形，即被下一道工序覆盖了的工序部分，是否视为已经使用。实践中确实有案例认为工序覆盖视为实际使用的，如在江苏华伟建材科技有限公司与赵卫兵、镇江四建建设有限公司建设工程合同纠纷二审案[8]中，法院认为：“……本案承包人施工的外墙保温工程虽未经验收合格，但该工程已经被下一道施工工序所覆盖，应视为该外墙保温工程已经被实际使用。”该案例认为“被实际使用”实际目的是要说明被下道工序覆盖的上道工序质量合格，重点并非说明工序覆盖视为已经实际使用。两者的差别在于：工序覆盖视为质量合格的，如最终发现质量不符合要求，可以要求承包人修复或承担费用损失；而视为实际使用的，即便后期发现不合格，发包人也不能请求承包人承担质量责任。

我们认为，“擅自使用”的对象应是实体上具备或接近竣工要求的工程，发包人使用的是该项目工程的功能性功能，不包括工序覆盖的工序使用。从逻辑上分析，如果工序覆盖即视为使用，则任意项目工程发包人可以抗辩的，仅有最后一道工序的质量，这明显是不合情理的。

5
约定使用与擅自使用
有观点认为，建设工程质量涉及公共利益，竣工验收后方可使用系法律强制性规范，如《建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收合格的，不得交付使用”。故发包人与承包人不得自行约定竣工验收前的使用范围及后果。如同意当事人自行约定，实际上是使用发包人与承包人规避了竣工合格以后方可交付使用的强制性规定。如在新乡天丰钢板开发有限公司与河南少林汽车股份有限公司建设工程合同纠纷二审案[9]，法院认为：“发包人在本案工程未经竣工验收的情况下，即于2007年元月11日开始使用该工程。《中华人民共和国建筑法》第六十一条及《中华人民共和国合同法》第二百七十九条均规定：‘建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。’发包人的行为明显违反上述规定。承包人虽然在施工期间已知发包人的试生产日期为2007年1月份并表示支持，但并不能说明该工程无须竣工验收……”

另有观点认为，擅自使用系指发包人与承包人没有约定而单方使用的情形，如果双方有约定且该约定不违反法律规定，则不属于擅自使用。如在龙元建设集团股份有限公司与大连海派叶片制造有限公司建设工程合同纠纷二审案[10]，法院认为：“据《承诺书》第二条约定‘厂房先行交付甲方使用为设备存放性质，不影响乙方承担责任’。双方已经明确约定了涉案工程可以作为‘存放使用’，现没有证据证明发包人已擅自使用涉案工程，承包人上诉提出发包人擅自使用涉案工程5年之久，无权主张工程质量责任，缺乏事实及法律依据，其该项上诉理由，本院不予采纳。”

我们认为建设工程应考虑强制质量要求，双方当事人不得自行约定与质量管理相违背的使用范围或时间。这种标准可以以施工合同约定的建造目的来判断。结合上述案例可知，厂房的建造目的是用于生产经营，而案例中仅为暂时存放设备。这种存放设备的临时性使用，不违反相关质量管理要求，也不存在规避验收的可能。故法院确认该使用系基于约定产生且不违反法律规定，不属于擅自使用。如果双方约定的使用是：“正式投入生产运营”，则是违反了《建筑法》《建设工程质量管理条例》“经竣工验收合格方可交付使用”的规定的。

综上所述，“未经竣工验收擅自使用”指的发包人不应在未经验收合格（质量检验合格）的情况下使用建造物。《施工合同司法解释》对此持否定意见，如果允许使用，不仅违反了国家法律对工程质量的监管要求，也可能导致未经验收合格的建造物投入使用后，进而对公众安全产生隐患。另一方面，未经验收合格即使用，后期无法查明是施工原因还是使用原因导致质量问题。故虽然法条中出现“擅自”使用，但重点应当在于“未经竣工验收”，双方约定竣工验收前使用的，该约定可能因违反法律强制性规定而无效。

[1]常设中国建设工程论坛第八工作组著：《中国建设工程施工合同法律全书 词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第765页。
[2]最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程司法解释的理解和适用》，人民法院出版社，2004年11月版，第92页。
[3]最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程司法解释的理解和适用》，人民法院出版社，2004年11月版，第99页、100页。
[4]（2014）荣法民初字第00410号民事判决书。
[5]（2015）渝二中法民终字第00481号民事判决书。
[6]（2016）新27民终450号民事判决书。
[7]（2016）青民终167号民事判决书。
[8]（2016）苏11民终253号民事判决书。
[9]（2011）豫法民二终字第137号民事判决书。
[10]（2015）辽民一终字第00258号民事判决书。

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