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原创 孙荃照 律师  良翰律师事务所

 

如果您看过房地产广告，一定会被其创意所折服。随着房地产业的发展，广告语也从原来的“销量冠军”“首选华府”等渐渐演变为 “一城江色，百年繁华”、“图文无法穷尽，亲临始见风华”等，越来越文艺、有内涵，通过意境来吸引客户，已成为房地产广告的主流。

 

作为多年的房地产专业律师，笔者深深了解，这些创意无限的广告语，并不仅仅是开发商有意为之，大多也是被《广告法》“逼”出来的，因为合规、所以文艺，也是房地产广告领域才会出现的一种特殊现象。房地产业是严监管行业，广告的发布也存在着多重监管。

 

笔者通过梳理法律法规，提出以下几个广告发布中的合规法律风险。

 

 

 

   

一、开发商不得发布广告的八大情形

 

（一）根据《房地产广告发布规定》(国家工商行政管理总局令第 80 号)第五条规定的不得发布广告“八个情形”

 

1.在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；

 

2.在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；

 

3.司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

 

4.预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；

 

5.权属有争议的；

 

6.违反国家有关规定建设的；

 

7.不符合工程质量标准，经验收不合格的;

 

8.法律、行政法规规定禁止的其他情形。

 

其中 1、2、6、7 属于违反国家房地产管理制度，无法办理房产权利证书的情形；3、5 属于房地产权属存在瑕疵未最终确定归属的情形；4 的规定则是为了防止开发商将预售款用于非项目建设的其他用途，所以只有取得预售许可证才能发布房地产预售广告。

 

（二）合规风险

 

《房地产广告发布规定》第二十一条规定，《广告法》及其他法律法规有规定的，依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

 

对于房企来说，比较集中的风险点在未取得该项目预售许可证的、工程质量不符合标准情况下已经发布销售广告。现实中，由于目前“最严“广告法已经形成，相关部门对广告内容审批较严，所以很多前述情形被控制在广告发布前。当然了，各地的执法水平不一致，会存在广告内容审批通过，正常投放市场予以宣传。

 

比如最近有关注量很高的公众号曝出，中国x建和路x地产联合开发的南京市“xx江南”楼盘在未取得预售许可证的情况下已经在德基负一楼设置展厅并在各处发布广告牌。对于这一情况，一旦被市场监管部门查证属实，依据法律规定进行处罚也是不可避免。

 

（三）合规建议

 

发布房地产广告需要取得“两类证明”，一类是发布主体需要取得的证明其主体资格的文件，包括广告发布主体的营业执照或者其他主体资格证明，房地产开发企业资质证书，中介机构代理销售房地产项目的还应提供委托证明等；二类是房地产项目需要取得的证明文件，包括项目土地使用权证明，工程竣工验收合格证明，预售、销售许可证证明等。资格、证明手续的完备、齐全，是正规化房企公司在项目开发、销售应有的环节。

 

 

 

   

二、房地产广告内容的要求与禁止

 

（一）广告发布应当遵守《房地产广告发布规定》的“十个应当”、“九个不得” 。

 

1.“十个应当”：

 

（1）房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积；

 

（2）涉及所有权或者使用权的，所有或者使用的基本单位应当是有实际意义的完整的生产、生活空间； 

 

（3）对价格有表示的，应当清楚表示为实际的销售价格，明示价格的有效期限；

 

（4）房地产广告中的项目位置示意图，应当准确、清楚，比例恰当；

 

（5）涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明；

 

（6）涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确；

 

（7）使用建筑设计效果图或者模型照片的，应当在广告中注明；

 

（8）涉及贷款服务的，应当载明提供贷款的银行名称及贷款额度、年期；

 

（9）涉及物业管理内容的，应当符合国家有关规定；涉及尚未实现的物业管理内容，应当在广告中注明；

 

（10）涉及资产评估的，应当表明评估单位、估价师和评估时间，使用其他数据、统计资料、文摘、引用语的，应当真实、准确，标明出处。

 

2.“九个不得”：

 

（1）不得含有升值或者投资回报的承诺；

 

（2）不得出现融资或者变相融资的内容；

 

（3）不得违反国家有关价格管理的规定；

 

（4）不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果；

 

（5）不得以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；

 

（6）不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺；

 

（7）不得对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件作误导宣传；

 

（8）不得含有风水、占卜等封建迷信内容、对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚；

 

（9）不得含有下列内容：升值或者投资回报的承诺；以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；违反国家有关价格管理的规定；对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

 

（二）合规风险

 

如前述《房地产广告发布规定》第二十一条的规定，负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者应当承担相应的行政处罚。

 

另外，根据《广告法》第五十八条规定，违反第二十六条，即“九不得”中的 1、3、5、7，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

 

（三）合规意见

 

房地产公司应尽量委托专业的广告公司、团队进行广告内容设计，可以通过审查其制作的房地产广告领域内是否存在被处罚、被诉的记录来筛选。

 

对于房企自身在对广告用语选择、要求时不应只追求商业效果，应当避免绝对化用语，宣传中有除外情形的应当及时撤换或增加解释内容等，对违反公序良俗的用语应当禁止。

 

广告发布前应当委托专业律师予以最终审查，在最后一道风险关口予以把控，避免发布后出现风险。

 

 

 

   

三、虚假广告的风险与处罚

 

（一）案例呈现

 

我们先来看两个案例：

 

（1）四川新x房地产开发有限公司因为虚假宣传违法广告被依据《广告法》第五十五条第一款规定罚款人民币 60 万元。

 

（2）厦门市消委会和厦门市市场监管局联合通报称，2018 年 7 月 2 日-19 日，湖里区市场监督管理局陆续接到 “城里”楼盘涉嫌虚假宣传举报及信访件 29 件，舆情 3 起，反映“厦门市金x泰房地产开发有限公司开发的‘城里’楼盘的房屋性质属于办公，但却宣传可商住两用。该楼盘的近 800 名购房者要求金吉泰公司退房退款。湖里区局迅速成立专案组，并取得关键证据，依据《广告法》对该公司罚款 6492005 元，并督促该公司退房 776 套，退款 5.23 亿元。

 

（二）如何判断什么是虚假广告？

 

上面两个案例中都提到“虚假宣传”这一关键词，实践中，判断房地产广告是否为虚假广告主要考量广告内容是否虚假或者容易引人误解，一是指商品宣传的内容与所提供的商品或者服务的实际质量不符，另一是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。虚假广告行为在法律上表现为作为和不作为两种形式，作为是指故意发布虚假广告；不作为就是广告发布者有义务说明或者警告，而故意不发布。

 

市面上一般房地产广告出现的频率较高的问题有，夸大事实、语言模糊令人误解、不公正、消息（如品质、功能、价格等）虚假等。

 

（三）虚假广告可能引起的民事责任、行政责任、刑事责任。

 

1.民事责任：在商品房广告为要约邀请的前提下，因要约邀请对房地产开发企业并无约束力，应不承担民事责任。若房地产广告符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的要约，则房地产开发企业可能承担违约责任或缔约过失责任。

 

2.行政责任：根据《广告法》第五十五条规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。如前述的两个案例中，都对房产企业进行了罚款的处罚。

 

3.更有甚者，因虚假广告而面临刑事责任，根据《刑法》第二百二十二条，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。除上述所列外，房地产企业若发布虚假广告可能违反《消费者权益保护法》的规定，会引起消费者的投诉、索赔。

 

（四）合规意见

 

广告审查除了要求广告公司予以经验性审核外，更应当依赖于法务、律师，从合规角度把握每一份广告。法务、律师合规审查时应当遵从三个原则：

 

1.合法合规原则。遵守《广告法》《反不正当竞争法》《房地产广告发布规定》等法律法规的规定，接受相关行政单位的监管；

 

2.真实谨慎原则。审查广告内容中的设计参数、房源信息、数据等，承担广告真实性的担保义务；

 

3.公序良俗原则。在中华文化、国情、社会主义核心价值观的合理限度内，本着尊重文化、尊重社会、尊重人文的原则设定广告，不盲目追求所谓“博人眼球”、“视觉冲击”的广告效应。

 

广告虽然是联通房地产企业和购房人的渠道，但超出合规限制的广告会带来很多风险。营销广告的合规性审查，可以在满足宣传效用的同时，避免产生违法行为，更好的保障公司在房地产市场秩序中良好运行。