最近手上有两个执行案件被执行人都以离婚协议约定将房产赠与子女为由提出执行异议，要求排除对房产的执行。前不久有自媒体根据最高人民法院（2018）最高法民申6099号“刘俊英、王义珠再审审查与审判监督民事裁定书”弄了篇《最高法院：离婚协议约定赠与子女房产，子女仅为赠与条款的受益人，房产未办理登记过户，赠与不成立，排除执行不予支持》文章，这标题有点唬人，最高院上述案例并不能得出这个结论。为了方便论述，把上述这个案例案情放一下：

一、河北高院判决迁安市四方公司向王义珠给付欠款本金19475442.56元及利息违约金等，刘计承担连带责任。

2008年2月25日，刘计与北京北辰万通公司签订《北京市商品房预售合同》，购买案涉两套房产，约定付款方式为商业贷款。执行机构查封被执行人刘计名下位于北京市石景山区两套房产所有权和土地使用权。据房产证显示：北京市石景山区时代花园602室房产所有权登记权利人为刘计，共有情况显示单独所有，登记时间为2010年6月2日；北京市石景山区时代花园601室房产所有权登记权利人为刘计，共有情况显示单独所有，登记时间为2010年8月5日。

刘计之女刘俊英提起案外人异议之诉。

二、刘计与刘艳云于1985年7月20日登记结婚，2008年9月1日二人协议离婚，离婚协议书约定“双方共同生活期间在北京石景山区给儿子刘俊驰、女儿刘俊英各买一个单元楼，当时就写的两个孩子的名字，还归孩子们自己所有。2008年初在北京石景山区苑新买两个单元楼，儿子、女儿各一个单元，归儿子、女儿所有…”。

三、刘俊英称，刘俊英提交案涉房产所在物业公司出具的证明等，足以证明刘俊英自2008年9月开始，就一直实际占有、使用案涉房产。同时也证明了刘计、刘艳云已经按照离婚协议的约定将案涉房产实际交付给了刘俊英。案涉房屋产权证办理在刘计名下的行为仅是按照购房合同约定的后续履行行为，并不能证明是刘计对离婚协议约定内容的撤销或变更。离婚协议中对子女赠与的条款不应适用《合同法》第一百八十六条规定的任意撤销权，不能任意撤销，而应当适用专门调整婚姻家庭关系的婚姻法及其司法解释的相关规定。

该类案件涉及家事审判中对离婚协议约定赠与子女房产条款性质的认定，争议很大，同案不同判现象很严重。作为一个有家事审判经历的执行法官，结合《民法典》对该问题做简要分析，供大家参考，不对的地方还请批评指正。

一、离婚协议约定赠与子女房产条款是否适用《民法典》合同篇“赠与合同”章的规定

这个标题有点长，简单的说，离婚协议约定赠与子女房产条款是否能认定为赠与合同。如果认定为赠与合同，就可以行使任意撤销权。如果不认定为赠与合同，就不得行使任意撤销权。在民法典实施前，这个问题应当说争议不大，虽然离婚协议中有“赠与”二字，却不适用合同法赠与合同的规定。上述案例最高院在说理中认为：“即使刘计已将房屋的产权证书交与刘俊英，但因《离婚协议书》是刘计、刘艳云之间对于离婚财产如何处理的安排，而并非是刘计与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。”

上海一中院杨思空法官《法官解读：离婚协议约定财产给子女，能否行使撤销权》，上海一中院金绍奇法官《离婚协议中给予子女财产约定实为利益第三人条款》一文均对这个问题均进行了分析，有兴趣可以看看。

最高人民法院《民事审判指导与参考》2013年第3辑中指出：“实务中很少出现受赠人在离婚协议上确认接受赠与的情形。也即，离婚协议中的所谓赠与并未在赠与人与受赠人之间达成一致，不构成赠与合同。既然不构成赠与合同，一般也就不存在赠与人依据合同法加以撤销的可能。那么从法律角度，赠与人在离婚协议中的赠与表示应如何评价呢？我们认为，这是赠与人为换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务。该义务的特殊之处在于，赠与人的给付房屋义务不是向离婚协议相对方履行，是按约定向合同外第三人履行。这类离婚协议中双方主要义务表现为，受赠人配合赠与人办理协议离婚，受赠人向第三人交付房屋。在相对方已经按约定于赠与人协议解除婚姻关系的情形下，赠与人也应按约定履行给付房屋的义务。如果赠与人不履行该义务，则构成违约，离婚协议相对方有权请求法院判决履行房屋交付义务。《婚姻法解释（二）》第八条“离婚协议中关于财产分割条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”的规定可以理解为上述精神的体现。”

江苏高院2019年家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）：“36、离婚协议中涉及对第三人赠与的条款，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由能否申请撤销？受赠人有无独立的给付请求权？离婚协议是夫妻双方权衡利益、考量利弊后，围绕婚姻关系解除而形成的一个有机整体，各项内容既相互独立，又相互依存。因此，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由申请撤销离婚协议中涉及对第三人赠与条款的，不予支持，但符合《婚姻法解释二》第九条规定情形的除外。……”

《民法典》第四百六十四条规定：“ 合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”有人认为，民法典实施后，离婚协议约定赠与子女房产条款可以适用《民法典》合同篇“赠与合同”章的规定。这种观点无疑是错误的。当然，离婚协议除了房产赠与子女条款还有抚养费违约金条款、忠诚协议条款等等目前争议就很大，哪些条款可以适用合同篇的规定将成为民法典实施后比较突出的问题，可能需要最高院司法解释进一步明确。

二、离婚协议约定赠与子女房产条款是否属于利他合同

这个问题直接影响到子女能否单独起诉或者提起执行异议。有意思的是上海一中院两个法官在这个问题上作出了截然不容的回答。杨思空法官《法官解读：离婚协议约定财产给子女，能否行使撤销权》一文认为：“B将财产给予C的行为是具有人身属性的关于夫妻财产处分或分割协议，不是《合同法》上所规定的赠与合同，也非利他契约。金绍奇法官《离婚协议中给予子女财产约定实为利益第三人条款》一文认为：“离婚协议中关于给予子女财产的约定性质上应为利益第三人条款，而非在父母与子女之间建立赠与合同关系。我国《合同法》第六十四条系对包括利益第三人合同在内的广义的向第三人履行合同的规定，虽然该条款并未明确子女是否具有直接请求权，但基于利他合同的法理，子女作为离婚协议的利益第三人，有权基于离婚协议的约定直接主张权利。”

最高人民法院吴晓芳法官《司法解释（三）适用中的疑难问题》，载《法律适用》2014年第1期一文指出：“离婚协议中作为受赠人的子女能否作为原告提起请求履行赠与条款的诉讼或者到法院申请强制执行？由于作为受赠人的子女既不是离婚协议中的权利人，也不是民事义务的承受人，其只是民事权利所指向的对象，即离婚协议中赠与条款的受益人，其作为原告起诉不适格……”

江苏高院2019年家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）：“36、离婚协议中涉及对第三人赠与的条款，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由能否申请撤销？受赠人有无独立的给付请求权？……离婚协议约定将特定财产赠与第三人，离婚后夫妻一方不履行给付义务，夫妻另一方可以起诉主张其履行。受赠人非离婚协议一方，仅为赠与条款的受益人，并无独立的给付请求权，其起诉主张夫妻一方或者双方履行给付义务的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”

主流观点还是认为离婚协议约定赠与子女房产条款不属于利他合同，这个问题最好也由司法解释进行明确，以避免同案不同判的情形。

三、离婚协议约定赠与子女房产条款能否排除执行

通过上述分析不能得出这个问题其实等同于离婚财产分割协议中对房产物权的约定能否排除执行。

江苏高院2019年家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）：“离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否对抗债权人申请执行，应当通过审查离婚财产分割协议的真实性、形成时间、不动产物权未办理转移登记的原因、当事人的过错等予以综合判断。具体可参考《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》的相关规定认定和处理。”

《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》

27 . 执行依据确定的债务人为夫妻一方，被执行人在案涉房产查封前已经协议离婚，约定被查封房产归另一方所有，被执行人原配偶提起执行异议及异议之诉的，区分下列情形处理：

（1）案涉房产已经过户登记到被执行人原配偶名下，被执行人原配偶因此提起案外人执行异议之诉，请求排除执行的，如果离婚财产协议分割行为发生在执行依据诉讼或仲裁之前，或者发生在执行依据所确定的债务形成之前的，应予支持。申请执行人有证据证明被执行人系与案外人虚假离婚放弃财产或无偿转让财产的，可根据《合同法》第五十二条、第七十四条规定另行起诉，请求确认夫妻财产分割协议无效或撤销该协议。

（2）案涉房产仍在被执行人名下，尚未过户登记到被执行人原配偶名下，被执行人原配偶以其为权利人为由，提出案外人执行异议及执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。但其提供的证据能够证明其对未办理房屋所有权转移登记没有过错，且离婚财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间的，应予支持。

（3）被执行人未履行离婚协议，原配偶在该房产被查封前已通过诉讼、仲裁且已裁决被执行人为其办理房屋变更登记，查封时尚未办理过户登记手续，原配偶提出案外人执行异议之诉，主张该房归其所有，请求排除执行，如果离婚协议签订于执行依据所确定的债务形成之前的，可以参照《异议复议规定》第二十六条第一款第（一）项规定，判决不得对该房屋执行。

上海财经大学法学院叶名怡教授《离婚房产权属约定对强制执行的排除力》一文对该问题进行详细研究，认为《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》将执行债权的形成时间与离婚财产分割时间作对比并不妥当。叶教授总结的排除执行的构成要件：1.执行债权为普通金钱债权或无偿取得之债权。2.离婚协议债权须在房产特定查封前产生并合法有效。3.案外人在查封前合法占有不动产。4.案外人对未办理房屋产权变更登记无过错。

四、总结

离婚协议约定赠与子女房产条款不适用赠与合同的规定，也不属于利他合同，能否排除执行等同于离婚财产分割协议中对房产物权的约定能否排除执行，应当由夫妻另一方提出执行异议而不应当由子女提出执行异议。